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最新動態(tài)

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2016.06

最新法院量刑標(biāo)準(zhǔn)

?量刑調(diào)節(jié)比例 量刑情節(jié) 調(diào)節(jié)基準(zhǔn)刑比例 14—16歲犯罪 減30—60% 16—18歲犯罪 減10—50% 未遂犯 減50% 從犯 減20—50%或以上 自首 減40%以下或40%以或免除處罰 一般立功 減20% 重大立功 減20—50% 坦白 減20%以下 當(dāng)庭認(rèn)罪 減10%以下 退贓退賠 減30%以下 取得被害人諒解 減20% 累犯 增10—40% 有劣跡 增10%以下 被害人為未成年人、 ?老人、殘疾人、 ?妊婦等 增20%以下 重大災(zāi)害疫情期犯罪 增20%以下 ?常見犯罪量刑 罪名和情節(jié) 量刑起點 基準(zhǔn)刑 宣告刑 1、交通肇事罪 一般情節(jié) 6月~2年 根據(jù)責(zé)任后果程度等確定 自由裁量 逃逸 3~4年 同上 逃逸致1人死 7~8年 同上 2、故意傷害罪 致1人輕傷 0.5~1.5年 致1人重傷 3~4年 手段特別殘忍 致1人重傷6級殘疾 10~12年 致死1人 10~15年 無期除外 在起點刑上,根據(jù)傷亡后果傷殘等級手段殘忍度等 增加刑罰量,確定基準(zhǔn)刑 雇傭他人傷害 增20%以下 婚姻鄰里糾紛導(dǎo)致 減20%以下 被害人過錯 減20%以下 積極搶救被害人 減20%以下 3、強奸罪 1人1次 3~5年 情節(jié)惡劣奸淫幼女 10~12年 奸淫三人 10~12年 當(dāng)眾強奸 10~12年 二人以上輪奸 10~12年 致被害人重傷 10~12年 在起刑點上根據(jù)強奸人數(shù)次數(shù)后果等增加刑罰量 確定基準(zhǔn)刑 4、非法拘禁罪 未造成傷害后果 3~6月 致1人重傷 3~4年 致1人死亡 10~12年 在以上起刑點上根據(jù)拘禁人數(shù)次數(shù)時間后果增加刑罰量 確定基準(zhǔn)刑 具有毆打侮辱情節(jié) 加20%以下 國家工作人員 利用職務(wù)扣押拘禁 加20%以下 為索取合法債務(wù) 減30%以下 5、搶劫罪 搶劫1次 3~5年 入戶搶劫 10~12年 公共交通工具上 搶劫 10~12年 搶劫銀行或 其他金融機構(gòu) 10~12年 搶劫3次或 數(shù)額巨大 10~12年 致1人重傷無殘疾 10~12年 冒充軍警 10~12年 持槍搶劫 10~12年 搶劫軍用或 救災(zāi)救濟(jì)物資 10~12年 在以上起刑點上根據(jù)拘禁人數(shù)次數(shù)時間后果 增加刑罰量確定基準(zhǔn)刑 6、盜竊罪 數(shù)額較大或 一年內(nèi)入室盜竊、 公共場所扒竊三次 3~6月 數(shù)額巨大或 情節(jié)嚴(yán)重 3~4年 數(shù)額特別巨大或 情節(jié)特別嚴(yán)重 10~12年 盜竊親屬 減50% 7、詐騙罪 數(shù)額較大 3~6月 數(shù)額巨大或 情節(jié)嚴(yán)重 3~4年 數(shù)額特別巨大或 情節(jié)特別嚴(yán)重 10~12年 無期除外 8、搶奪罪 數(shù)額較大 3~12月 數(shù)額巨大或 情節(jié)嚴(yán)重 3~4年 數(shù)額特別巨大或 情節(jié)特別嚴(yán)重 10~12年 無期除外 9、職務(wù)侵占罪 數(shù)額較大 3~12月 數(shù)額巨大 5~6年 10、敲詐勒索罪 數(shù)額較大 3~6月 數(shù)額巨大或 情節(jié)嚴(yán)重 3~4年 11、妨害公務(wù)罪 一般情節(jié) 3~12月 煽動群眾 增20%以下 因執(zhí)法不規(guī)范 減20%以下 12、聚眾斗毆 一般情節(jié) 6~18月 聚眾斗毆三次 3~4年 參與人數(shù)多 規(guī)模大 影響惡劣 3~4年 公共場所、 交通要道、 造成秩序嚴(yán)重混亂 3~4年 持械 3~4年 組織未成年人 增20%以下 13、尋釁滋事罪 1次 3年以下 3次 5~7年 14、掩飾隱瞞 犯罪所得、 犯罪收益罪 一般情節(jié) 3~6月 情節(jié)嚴(yán)重 3~4年 15、走私販賣 運輸制造毒品罪 鴉片1千克、 海洛因、 甲基苯丙胺50克 15年 鴉片200克、 海洛因、 甲基苯丙胺10克 7~8年 鴉片不滿200克, 海洛因、 甲基苯丙胺 不滿10克; 情節(jié)嚴(yán)重 3~36月 鴉片不滿200克, 海洛因、 甲基苯丙胺 不滿10克 且情節(jié)嚴(yán)重 3~4年 組織利用教唆 涉及未成年人 等特殊人群 增30%以下 再犯 3~4年 受雇運輸毒品 減30%以下 毒品含量 明顯偏低 減30%以下 存在數(shù)量 引誘情形 減30%以下 附基本概念 量刑起點:根據(jù)基本犯罪構(gòu)成事實在相應(yīng)的法定刑幅度內(nèi)確定的量刑點。 基準(zhǔn)刑:根據(jù)犯罪數(shù)額、次數(shù)、后果在量刑起點的基礎(chǔ)上增加的刑罰量。 宣告刑:根據(jù)量刑情節(jié)調(diào)節(jié)基準(zhǔn)刑,綜合全案確定并依法宣告的實際刑罰。 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? (文章來源:微信號“法律大講堂”)

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2016.06

最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國公司法》若干問題的規(guī)定(四(征求意見稿)

? ? 為正確適用《中華人民共和國公司法》,結(jié)合人民法院審判工作實際,就有關(guān)條款的適用問題解釋如下: ??? 一、關(guān)于公司股東會或者股東大會、董事會決議效力案件 ??? 第一條? (確認(rèn)之訴的原告) ??? 公司股東、董事、監(jiān)事及與股東會或者股東大會、董事會決議內(nèi)容有直接利害關(guān)系的公司高級管理人員、職工、債權(quán)人等,依據(jù)公司法第二十二條第一款起訴請求確認(rèn)決議無效或者有效的,應(yīng)當(dāng)依法受理。 ??? 第二條? (撤銷之訴的原告) ??? 依據(jù)公司法第二十二條第二款起訴請求撤銷股東會或者股東大會、董事會決議的原告,應(yīng)當(dāng)在起訴時具有公司股東身份。案件受理后不再具有公司股東身份的,應(yīng)當(dāng)駁回起訴。 ??? 第三條? (當(dāng)事人的訴訟地位) ??? 原告起訴請求確認(rèn)本規(guī)定第四條規(guī)定的決議不存在、本規(guī)定第五條規(guī)定的未形成有效決議,以及確認(rèn)決議無效、有效或者撤銷決議案件,應(yīng)當(dāng)列公司為被告。 他人在一審法庭辯論結(jié)束前以與原告相同的訴訟請求申請參加訴訟,其訴訟主體資格符合民事訴訟法、公司法規(guī)定的,應(yīng)當(dāng)列為共同原告。 ??? 第四條? (決議不存在) ??? 本規(guī)定第一條規(guī)定的原告有證據(jù)證明系爭決議存在下列情形之一,請求確認(rèn)決議不存在的,應(yīng)予支持: ??? (一)公司未召開股東會或者股東大會、董事會,但是公司按照公司法第三十七條第二款或者公司章程的規(guī)定不召開股東會或者股東大會而直接作出決定,并由全體股東在決定文件上簽名、蓋章的除外; ??? (二)公司召開股東會或者股東大會、董事會,但是未對決議進(jìn)行表決。 ??? 第五條? (未形成有效決議) ??? 公司召開股東會或者股東大會、董事會并作出決議,但是本規(guī)定第一條規(guī)定的原告有證據(jù)證明存在下列情形之一,請求確認(rèn)未形成有效決議的,應(yīng)予支持: ??? (一)出席會議的人數(shù)或者股東所持表決權(quán)不符合公司章程的規(guī)定; ??? (二)決議通過比例不符合公司法或者公司章程的規(guī)定; ??? (三)決議上的部分簽名系偽造,且被偽造簽名的股東或者董事不予認(rèn)可; ??? 另一種觀點:決議上的部分簽名系偽造,且被偽造簽名的股東或者董事不予認(rèn)可,在去除偽造簽名后通過比例不符合公司法或者公司章程的規(guī)定; ??? (四)決議內(nèi)容超越股東會或者股東大會、董事會的職權(quán)。 ??? 第六條 (決議無效事由) ??? 股東會或者股東大會、董事會決議存在下列情形之一的,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效: ??? (一)股東濫用股東權(quán)利通過決議損害公司或者其他股東的利益; ??? (二)決議過度分配利潤、進(jìn)行重大不當(dāng)關(guān)聯(lián)交易等導(dǎo)致公司債權(quán)人的利益受到損害; ??? (三)決議內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的其他情形。 ??? 第七條 (決議撤銷事由) ??? 公司法第二十二條第二款所稱的“召集程序”和“表決方式”,包括股東會或者股東大會、董事會會議的通知、股權(quán)登記、提案和議程的確定、主持、投票、計票、表決結(jié)果的宣布、決議的形成、會議記錄及簽署等事項。 ??? 修改公司章程的有效決議不屬于公司法第二十二條第二款所規(guī)定的“決議內(nèi)容違反公司章程”。 ??? 第八條 (事后同意決議) ??? 股東起訴請求撤銷股東會或者股東大會、董事會決議,公司有證據(jù)證明存在下列情形之一的,應(yīng)當(dāng)駁回訴訟請求: ??? (一)決議作出后,股東明確表示同意決議內(nèi)容; ??? (二)決議作出后,股東以自己的行為明確表示接受決議內(nèi)容; ??? (三)作出新的決議,實質(zhì)認(rèn)可股東訴訟請求的內(nèi)容。 ??? 第九條? (決議效力的直接認(rèn)定) ??? 原告起訴請求確認(rèn)股東會或者股東大會、董事會決議不存在、未形成有效決議、決議無效或者撤銷決議,與人民法院根據(jù)案件事實作出的認(rèn)定不一致的,應(yīng)當(dāng)直接作出判決。 ??? 另一種觀點:原告起訴請求確認(rèn)股東會或者股東大會、董事會決議不存在、未形成有效決議、決議無效或者撤銷決議,與人民法院根據(jù)案件事實依法認(rèn)定的決議效力情形不一致的,應(yīng)當(dāng)告知原告可以變更訴訟請求。原告不變更的,應(yīng)當(dāng)駁回訴訟請求。 ??? 第十條? (行為保全) ??? 股東會或者股東大會、董事會決議存在實施后不能恢復(fù)原狀或者使當(dāng)事人、利害關(guān)系人的合法權(quán)益受到難以彌補的損害等情形的,可以依據(jù)原告的申請禁止實施有關(guān)決議。 ??? 人民法院采取前款規(guī)定的行為保全措施,可以根據(jù)公司的申請或者依職權(quán)責(zé)令原告提供相應(yīng)擔(dān)保。原告提供相應(yīng)擔(dān)保的,應(yīng)當(dāng)禁止實施有關(guān)決議。 ??? 人民法院經(jīng)審查認(rèn)為,原告的申請存在惡意干擾或拖延決議實施情形的,應(yīng)當(dāng)駁回申請。 ??? 第十一條? (判決的溯及力) ??? 人民法院判決股東會或者股東大會、董事會決議不存在、未形成有效決議、決議無效或者撤銷決議的,該決議自始沒有法律約束力。 ??? 第十二條? (參照適用) ??? 人民法院審理因一人有限責(zé)任公司依據(jù)公司法第六十一條作出的決定、國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)依據(jù)公司法第六十六條行使股東會職權(quán)作出的決定效力發(fā)生爭議的案件,可以參照適用本規(guī)定第一條至第十一條有關(guān)規(guī)定。 ??? 二、關(guān)于股東知情權(quán)案件 ??? 第十三條? (行使知情權(quán)應(yīng)具備股東身份) ??? 股東依據(jù)公司法第三十三條或者第九十七條起訴公司請求查閱、復(fù)制公司文件材料的,應(yīng)當(dāng)依法受理。 ??? 公司提供證據(jù)證明原告起訴時或者在訴訟中已經(jīng)不具有股東身份的,應(yīng)當(dāng)駁回起訴。 ??? 第十四條? (固有權(quán)) ??? 公司以存在下列情形之一為由進(jìn)行抗辯,拒絕股東依據(jù)公司法第三十三條、第九十七條或者司法解釋規(guī)定查閱、復(fù)制公司文件材料的,不予支持: ??? (一)股東出資存在瑕疵; ??? (二)公司章程限制股東查閱、復(fù)制公司文件材料; ??? (三)股東間協(xié)議約定限制股東查閱、復(fù)制公司文件材料。 ??? 第十五條? (判決主文和知情權(quán)的代理行使) ??? 人民法院經(jīng)審查認(rèn)為原告的訴訟請求符合公司法規(guī)定的,應(yīng)當(dāng)判決在確定的時間、在公司住所地或者原告與公司協(xié)商確定的其他地點,由公司提供有關(guān)文件材料供股東查閱或者復(fù)制。股東可以委托代理人查閱、復(fù)制公司文件材料。 ??? 第十六條? (查閱原始憑證) ??? 有限責(zé)任公司的股東起訴請求查閱公司會計賬簿及與會計賬簿記載內(nèi)容有關(guān)的記賬憑證或者原始憑證等材料的,應(yīng)當(dāng)依法受理。 ??? 公司提供證據(jù)證明股東查閱記賬憑證或者原始憑證等有不正當(dāng)目的,可能損害公司合法利益的,應(yīng)當(dāng)駁回訴訟請求。 ??? 第十七條? (不正當(dāng)目的) ??? 有限責(zé)任公司有證據(jù)證明存在下列情形之一的,應(yīng)當(dāng)依據(jù)公司法第三十三條第二款認(rèn)定股東有不正當(dāng)目的: ??? (一)股東自營或者為他人經(jīng)營與公司主營業(yè)務(wù)有實質(zhì)性競爭關(guān)系的業(yè)務(wù); ??? (二)股東為了向第三人通報得知的事實以獲取利益; ??? (三)在過去的兩年內(nèi),股東曾通過查閱、復(fù)制公司文件材料,向第三人通報得知的事實以獲取利益; ??? (四)能夠證明股東以妨礙公司業(yè)務(wù)開展、損害公司利益或者股東共同利益為目的的其他事實。 ??? 第十八條? (無法查詢的賠償責(zé)任) ??? 公司未依法制作和保存公司法第三十三條或者第九十七條規(guī)定的公司文件材料,股東起訴請求公司董事、高級管理人員承擔(dān)民事賠償責(zé)任的,應(yīng)予支持。 ??? 三、關(guān)于利潤分配請求權(quán)案件 ??? 第十九條? (當(dāng)事人的訴訟地位) ??? 股東請求公司分配利潤案件,應(yīng)當(dāng)列公司為被告。 ??? 其他股東在一審法庭辯論結(jié)束前以相同的訴訟請求申請參加訴訟的,應(yīng)當(dāng)列為共同原告;不同意分配利潤的股東,可以列為第三人。 ??? 第二十條?? (股東會或者股東大會決議分配方案) ??? 股東提交載明具體分配方案的股東會或者股東大會有效決議,起訴請求公司分配利潤的,應(yīng)當(dāng)判決公司在一定期限內(nèi)根據(jù)決議確定的方案向股東支付紅利。判決對未參加訴訟的有利潤分配請求權(quán)的股東發(fā)生法律效力。 ??? 股東起訴請求公司分配利潤,未提交載明具體分配方案的股東會或者股東大會決議的,應(yīng)當(dāng)駁回訴訟請求,但有限責(zé)任公司的股東有證據(jù)證明其他股東濫用股東權(quán)利或董事、高級管理人員存在欺詐行為導(dǎo)致公司不分配利潤的除外。 ??? 第二十一條? (未參加訴訟股東申請強制執(zhí)行的權(quán)利) ??? 人民法院審理股東請求公司分配利潤案件,駁回股東訴訟請求后,未參加訴訟的股東以相同的訴訟請求、事實和理由另行起訴的,應(yīng)當(dāng)不予受理。 ??? 人民法院作出公司分配利潤的判決后,未參加訴訟的有利潤分配請求權(quán)的股東,可以據(jù)此申請強制執(zhí)行。 ??? 四、關(guān)于優(yōu)先購買權(quán)案件 ??? 第二十二條? (不適用優(yōu)先購買權(quán)的情形) ??? 有限責(zé)任公司的股東因繼承、遺贈等原因發(fā)生變化時,其他股東主張優(yōu)先購買該股權(quán)的,不予支持,但公司章程另有規(guī)定的除外。 ??? 第二十三條? (股東之間轉(zhuǎn)讓股權(quán)時不得主張優(yōu)先購買權(quán)) ??? 有限責(zé)任公司的股東之間相互轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權(quán),其他股東主張優(yōu)先購買的,不予支持,但公司章程另有規(guī)定的除外。 ??? 第二十四條? (同等條件的含義) ??? 公司法第七十一條第三款所稱的“同等條件”,應(yīng)當(dāng)綜合股權(quán)的轉(zhuǎn)讓價格、付款方式及期限等因素確定。 ??? 有限責(zé)任公司的股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán),其他股東主張優(yōu)先購買部分股權(quán)的,不予支持,但公司章程另有規(guī)定的除外。 ??? 第二十五條? (書面通知的內(nèi)容和優(yōu)先購買權(quán)的行使期間) ??? 有限責(zé)任公司的股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán),書面通知其他股東,通知中已經(jīng)包括受讓人的姓名或名稱、轉(zhuǎn)讓股權(quán)的類型、數(shù)量、價格、履行期限及方式等股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同主要內(nèi)容的,其他股東在收到通知后,應(yīng)當(dāng)在公司章程規(guī)定的行使期間內(nèi)主張優(yōu)先購買;公司章程沒有規(guī)定或者規(guī)定不明的,按照下列情形確定: ??? (一)通知中載明行使期間的,以該期間為準(zhǔn); ??? (二)通知中未載明行使期間,或者載明的期間短于通知送達(dá)之日起三十日的,為三十日。 ??? 其他股東沒有在前款規(guī)定的行使期間內(nèi)主張優(yōu)先購買的,或者主張優(yōu)先購買,但是不符合公司法和司法解釋規(guī)定的同等條件的,視為同意轉(zhuǎn)讓并放棄優(yōu)先購買權(quán)。 ?????第二十六條? (股東放棄轉(zhuǎn)讓) ??? 有限責(zé)任公司的股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán),其他股東主張優(yōu)先購買,股東明確表示放棄轉(zhuǎn)讓的,對其他股東的主張不予支持,但是雙方已經(jīng)達(dá)成股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議或者公司章程另有規(guī)定的除外。 ??? 股東在訴訟中明確表示放棄轉(zhuǎn)讓的,訴訟費用由其負(fù)擔(dān)。 ??? 第二十七條? (損害優(yōu)先購買權(quán)合同的效力) ??? 有限責(zé)任公司的股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán),有下列損害其他股東優(yōu)先購買權(quán)的情形之一,其他股東請求確認(rèn)轉(zhuǎn)讓合同無效的,應(yīng)予支持: ??? (一)未履行公司法和司法解釋規(guī)定的程序訂立股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同; ??? (二)其他股東放棄優(yōu)先購買權(quán)后,股東采取減少轉(zhuǎn)讓價款等方式實質(zhì)改變公司法和司法解釋規(guī)定的同等條件向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán); ??? (三)股東與股東以外的人惡意串通,采取虛報高價等方式違反公司法和司法解釋規(guī)定的同等條件,導(dǎo)致其他股東放棄優(yōu)先購買權(quán),但是雙方的實際交易條件低于書面通知的條件。 ??? 轉(zhuǎn)讓合同被認(rèn)定無效后,其他股東同時請求按照實際交易條件購買該股權(quán)的,應(yīng)予支持。受讓人交易時善意無過失,請求股東承擔(dān)賠償責(zé)任的,應(yīng)予支持。 ??? 第二十八條? (國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓的特殊規(guī)定) ??? 依據(jù)國有資產(chǎn)管理法律、行政法規(guī)在依法設(shè)立的產(chǎn)權(quán)交易場所轉(zhuǎn)讓國有股權(quán)的,適用公司法第七十一條第二款和第三款規(guī)定的“書面通知”“同等條件”時,應(yīng)當(dāng)參照產(chǎn)權(quán)交易場所的交易規(guī)則。 ??? 第二十九條? (限制股權(quán)轉(zhuǎn)讓的章程條款的效力) ??? 有限責(zé)任公司章程條款過度限制股東轉(zhuǎn)讓股權(quán),導(dǎo)致股權(quán)實質(zhì)上不能轉(zhuǎn)讓,股東請求確認(rèn)該條款無效的,應(yīng)予支持。 ??? 五、關(guān)于直接訴訟與股東代表訴訟案件 ??? 第三十條 (訴訟地位) ??? 監(jiān)事會、監(jiān)事或者董事會、執(zhí)行董事依據(jù)公司法第一百五十一條第一款起訴的,應(yīng)當(dāng)列公司為原告,由監(jiān)事會負(fù)責(zé)人、監(jiān)事或者董事長、執(zhí)行董事?lián)卧V訟代表人。 ??? 人民法院受理股東依據(jù)公司法第一百五十一條第二款、第三款的規(guī)定提起訴訟的案件后,應(yīng)當(dāng)通知公司作為第三人參加訴訟。 ??? 第三十一條 (董事、高級管理人員、監(jiān)事會、監(jiān)事、他人的含義) ??? 公司法第一百五十一條第一款、第二款所稱的“董事、高級管理人員”、“監(jiān)事會”、“監(jiān)事”包括全資子公司的董事、高級管理人員、監(jiān)事會、監(jiān)事。 ??? 公司法第一百五十一條第三款所稱的“他人”,是指除公司或者全資子公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員以外的其他人。 ??? 第三十二條? (其他股東參加訴訟) ??? 人民法院審理股東依據(jù)公司法第一百五十一條第二款、第三款規(guī)定提起訴訟的案件,其他股東在一審法庭辯論結(jié)束前以相同的訴訟請求申請參加訴訟的,應(yīng)當(dāng)列為共同原告。已經(jīng)進(jìn)行的訴訟程序,對參加訴訟的其他股東發(fā)生法律效力。判決對未參加訴訟的股東發(fā)生法律效力。 ??? 第三十三條? (公司替代原告) ??? 人民法院審理股東依據(jù)公司法第一百五十一條第二款、第三款規(guī)定提起訴訟的案件后,公司申請?zhí)娲蓶|訴訟的,應(yīng)當(dāng)征得股東的同意。股東同意的,其已實施的訴訟行為有效;另行提起訴訟的,不予受理或者駁回起訴。 ??? 第三十四條? (訴訟中的調(diào)解)? ??? 人民法院審理股東依據(jù)公司法第一百五十一條第二款、第三款規(guī)定提起訴訟的案件,當(dāng)事人達(dá)成調(diào)解協(xié)議的,應(yīng)提交股東會或者股東大會通過調(diào)解協(xié)議的決議。有限責(zé)任公司未提交股東會決議的,全體股東應(yīng)當(dāng)在調(diào)解協(xié)議書上簽名、蓋章或者向人民法院出具同意調(diào)解協(xié)議的書面意見。 ??? 第三十五條? (勝訴利益處置) ??? 股東依據(jù)公司法第一百五十一條第二款、第三款規(guī)定請求被告直接向其承擔(dān)民事責(zé)任的,不予支持。 ??? 股東因公司的全資子公司利益受到損害,依據(jù)公司法第一百五十一條提起訴訟,請求被告向全資子公司承擔(dān)民事責(zé)任的,應(yīng)予支持;請求被告向公司承擔(dān)民事責(zé)任的,不予支持。 ??? 股東勝訴后,請求公司承擔(dān)合理的律師費以及為訴訟支出的調(diào)查費、評估費、公證費等合理費用的,應(yīng)予支持。 ??? 第三十六條? (施行時間及效力) ??? 本規(guī)定自? 年? 月? 日起施行。 ??? 本規(guī)定施行后人民法院新受理的一審案件,適用本規(guī)定。 ??? 本規(guī)定施行前人民法院已經(jīng)受理、施行后尚未審結(jié)的一審、二審案件,以及本規(guī)定施行前已經(jīng)終審、施行后當(dāng)事人申請再審或者按照審判監(jiān)督程序決定再審的案件,不適用本規(guī)定。

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2016.06

《四川省律師法律服務(wù)收費行業(yè)指導(dǎo)標(biāo)準(zhǔn)(試行)》

四川省律師協(xié)會 川律協(xié)〔2016〕39號 ?關(guān)于印發(fā)《四川省律師法律服務(wù)收費 ?行業(yè)指導(dǎo)標(biāo)準(zhǔn)(試行)》的通知 各市、州律師協(xié)會: 《四川省律師法律服務(wù)收費行業(yè)指導(dǎo)標(biāo)準(zhǔn)(試行)》經(jīng)省律協(xié)第八屆理事會第六次會議審議通過,現(xiàn)予印發(fā)。 附件:《四川省律師法律服務(wù)收費行業(yè)指導(dǎo)標(biāo)準(zhǔn)(試行)》 四川省律師協(xié)會 ?2016年6月6日 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?? 報:廳領(lǐng)導(dǎo) 送:廳辦公室、廳律師公證工作處 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?? 發(fā):本會理事、監(jiān)事 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?四川省律師協(xié)會秘書處 ? ? ? ? ? ? 2016年 6月6日印發(fā) 附件 四川省律師法律服務(wù)收費行業(yè)指導(dǎo)標(biāo)準(zhǔn)(試行) ? ??根據(jù)《國家發(fā)展和改革委員會關(guān)于放開部分服務(wù)價格意見的通知》(發(fā)改價格[2014]2755號)和《四川省發(fā)展和改革委員會關(guān)于貫徹<國家發(fā)展改革委關(guān)于放開部分服務(wù)價格意見的通知>的通知》(川發(fā)改價格[2015]13號)的規(guī)定,結(jié)合我省律師服務(wù)的實際情況,對實行市場調(diào)節(jié)價的律師服務(wù)收費,制定本行業(yè)指導(dǎo)標(biāo)準(zhǔn)。 一、收費方式 ? ? ??1.律師服務(wù)收費可以根據(jù)不同的服務(wù)內(nèi)容、不同的服務(wù)方式,單獨或綜合采取固定收費、計件收費、按標(biāo)的額比例收費、計時收費、風(fēng)險代理等方式。 ? ??2.采取固定收費方式收取法律服務(wù)費的,委托人與律師事務(wù)所根據(jù)業(yè)務(wù)的性質(zhì)、標(biāo)的金額、重大疑難程度及執(zhí)業(yè)風(fēng)險等因素協(xié)商確定具體收費數(shù)額并在委托合同中確定。 ? ??3.采取計件收費方式收取法律服務(wù)費的,委托人與律師事務(wù)所根據(jù)案件標(biāo)的額的大小,按照一定費率,確定收費金額??蛇m用于業(yè)務(wù)簡單、標(biāo)的額較小的律師業(yè)務(wù)。 ? ??4.采取按標(biāo)的額比例收費方式收取法律服務(wù)費的,委托人與律師事務(wù)所根據(jù)案件標(biāo)的額大小,按約定的比例分段累計計算法律服務(wù)費用。 ? ??5.采取計時方式收取法律服務(wù)費的,委托人與律師事務(wù)所根據(jù)業(yè)務(wù)的性質(zhì)、標(biāo)的金額、重大疑難程度、執(zhí)業(yè)風(fēng)險、律師事務(wù)所成本、律師法律服務(wù)水平等因素協(xié)商小時費率。多個律師共同提供法律服務(wù)的,可以按各律師從業(yè)時間和資歷經(jīng)驗分別計算小時費率,也可以按平均小時費率統(tǒng)一計費,各律師的服務(wù)時間累積計算。律師在本地辦理法律事務(wù)的路途時間減半計算,在外地乘交通工具花費的時間及必要停留時間減半計算。律師應(yīng)當(dāng)及時、準(zhǔn)確填寫工作日志,報送委托人的計時清單應(yīng)當(dāng)經(jīng)過主管合伙人或者事務(wù)所負(fù)責(zé)人審核。 ? ??6.采取風(fēng)險代理方式收取法律服務(wù)費的,委托人與律師事務(wù)所根據(jù)爭議標(biāo)的金額大小、實現(xiàn)代理目標(biāo)的難易、代理工作覆蓋的訴訟階段多少等情況協(xié)商確定。 二、行業(yè)指導(dǎo)價格名錄及標(biāo)準(zhǔn) ? ??(一)代理民事訴訟、仲裁案件 ? ??1.不涉及財產(chǎn)關(guān)系的,基準(zhǔn)收費標(biāo)準(zhǔn)為5,000元-30,000元/件,可合理上浮。 ? ??2.涉及財產(chǎn)關(guān)系的,按照爭議標(biāo)的額分段按比例累加收費: ? ??(1)10萬元以下部分(含10萬元)收費比例為8%-10%,收費額不足5,000元的按5,000元/件收取; ? ??(2)10萬元至50萬元部分(含50萬元)為7%-9%; ? ??(3)50萬元至100萬元部分(含100萬元)為6%-8%; ? ??(4)100萬元至500萬元部分(含500萬元)為5%-7%; ? ??(5)500萬元至1,000萬元部分(含1,000萬元)為4%-6%; ? ??(6)1,000萬元至2,000萬元部分(含2,000萬元)為3%-5%; ? ??(7)2,000萬元至5,000萬元部分(含5,000萬元)為2%-4%; ? ??(8)5,000萬元以上部分為1%-3%。 ? ??3.上述兩項收費標(biāo)準(zhǔn)是代理民事訴訟案件(民事訴訟案件包括律師作為刑事附帶民事訴訟當(dāng)事人僅就民事部分的代理人的案件)一審階段的收費標(biāo)準(zhǔn)。單獨代理二審、再審案件的,或者代理仲裁案件,或者代理不予執(zhí)行或撤銷仲裁裁決書的,按照上述一審階段收費標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行。同一律師事務(wù)所再次代理同一案件的不同審理階段的,可以給予下浮不超過50%的優(yōu)惠。代理本訴同時代理反訴、反請求案件的,反訴、反請求按標(biāo)的額以民事訴訟案件一審階段的收費標(biāo)準(zhǔn)酌減收費。 ? ??4.涉外(含涉港、澳、臺)案件的收費標(biāo)準(zhǔn),原則上按照民事訴訟案件一審階段的收費標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行。如果涉及到多語種法律服務(wù)的,可以在上述標(biāo)準(zhǔn)基礎(chǔ)上再上浮不超過3倍收費。經(jīng)委托人同意,也可以由律師事務(wù)所參照外國或港、澳、臺地區(qū)律師事務(wù)所駐我國代表機構(gòu)辦理同類法律事務(wù)的收費標(biāo)準(zhǔn),與委托人協(xié)商確定收費數(shù)額。 ? ??5.對于重大、疑難、復(fù)雜民事訴訟、仲裁案件,可以在民事訴訟案件一審階段的收費標(biāo)準(zhǔn)基礎(chǔ)上再上浮不超過3倍收費。下列案件為重大、疑難、復(fù)雜民事訴訟、仲裁案件: ? ??(1)由中級以上人民法院受理一審的案件; ? ??(2)當(dāng)事人一方人數(shù)在3人及3人以上的共同訴訟案件; ? ??(3)知識產(chǎn)權(quán)糾紛案、不正當(dāng)競爭糾紛案、商譽權(quán)、名譽權(quán)糾紛等案件; ? ??(4)取證困難的案件; ? ??(5)新類型案件; ? ??(6)涉及兩個以上法律關(guān)系的案件; ? ??(7)涉及專業(yè)知識,需要聘請具備非法律專業(yè)知識的人員協(xié)助方能辦理的案件; ? ??(8)其他經(jīng)律師事務(wù)所與委托人協(xié)商,雙方認(rèn)為屬于重大、疑難、復(fù)雜的民事訴訟、仲裁案件。 ? ??6.民事訴訟、仲裁案件可以實行風(fēng)險代理收費。涉及財產(chǎn)關(guān)系的,風(fēng)險代理收費標(biāo)準(zhǔn)為爭議標(biāo)的額的6%-30%,可另比照該案人民法院或者仲裁機構(gòu)的案件受理費收取基礎(chǔ)代理費,原則上不能采取不收取基礎(chǔ)代理費的全風(fēng)險代理方式。 ? ??7.民事訴訟、仲裁案件可以采取計時方式收取律師費。計時收費的標(biāo)準(zhǔn)為500元-3000元/小時,符合上述第5項規(guī)定的案件,可以在前述標(biāo)準(zhǔn)基礎(chǔ)上再上浮不超過2倍收費。 ? ??8.執(zhí)行案件: ? ??(1)單獨承辦的執(zhí)行案件,根據(jù)執(zhí)行標(biāo)的額,按一審階段收費標(biāo)準(zhǔn)收費; ? ??(2)曾承辦一審或二審的案件,原則上根據(jù)執(zhí)行標(biāo)的額,按一審階段收費標(biāo)準(zhǔn)的50%-80%收費。執(zhí)行難度很大,執(zhí)行程序復(fù)雜的重大執(zhí)行案件,按一審階段收費標(biāo)準(zhǔn)收費; ? ??(3)代理執(zhí)行案件亦可按照上述收費標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行風(fēng)險代理或計時收費。 ? ??9.代理民事申訴案件,按照代理民事訴訟案件一審階段收費標(biāo)準(zhǔn)收費,復(fù)雜、疑難的案件可以再上浮不超過1.5倍收費,亦可按上述規(guī)定進(jìn)行風(fēng)險代理或者計時收費。 ? ??(二)代理行政案件 ? ??1.代理行政訴訟、復(fù)議、聽證等案件的收費標(biāo)準(zhǔn),參照上述民事案件的收費標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行。 ? ??2.代理行政案件的申訴,參照民事申訴案件的收費標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行。 ? ??(三)非訴訟業(yè)務(wù)專項收費 ? ??非訴訟業(yè)務(wù)收費標(biāo)準(zhǔn)一般采取計時收費、計件收費或按涉及金額收費。 ? ??1.計時收費的標(biāo)準(zhǔn)為500元-3,000元/小時,復(fù)雜法律服務(wù)項目可以在前述標(biāo)準(zhǔn)基礎(chǔ)上再上浮不超過2倍收費。 ? ??2.計件收費的,委托人和律師事務(wù)所可以根據(jù)涉及金額大小和項目復(fù)雜程度在以下最低收費的基礎(chǔ)上合理上?。?? ??(1)法律咨詢及簡單的合同修改,最低收費不低于500元; ? ??(2)起草合同或者修改比較復(fù)雜的合同,最低收費不低于2,000元; ? ??(3)參加簡單的項目談判,最低收費不低于2,000元; ? ??(4)就簡單的單一事項出具法律意見書,最低收費不低于5,000元; ? ??(5)對需要在初步盡職調(diào)查基礎(chǔ)上出具法律意見書,最低收費不低于3萬元。 ? ??3.投資融資、改制上市、兼并重組、清算注銷、重大工程建設(shè)、涉外業(yè)務(wù)等需要進(jìn)行較為全面的盡職調(diào)查、設(shè)計交易結(jié)構(gòu)、參與項目談判、起草主要交易文件或者出具法律意見書等非訴訟法律服務(wù)項目,按照所涉及金額分段按比例累加收費: ? ??(1)100萬元以下部分(含100萬元)收費不低于50,000元; ? ??(2)100萬元至500萬元部分(含500萬元)為5%; ? ??(3)500萬元至1,000萬元部分(含1,000萬元)為3%; ? ??(4)1,000萬元至5,000萬元部分(含5,000萬元)為2%; ? ??(5)5,000萬元至1億元部分(含1億元)為0.9%; ? ??(6)1億元以上部分為0.5%。 ? ??(四)擔(dān)任常年法律顧問 ? ??1.若采用年度固定收費方式的,可根據(jù)預(yù)計的律師工作時間、顧問單位上年度營業(yè)額、顧問單位法律風(fēng)險程度、律師事務(wù)所成本、律師法律服務(wù)水平等因素確定年度收費額,可參照以下標(biāo)準(zhǔn)收?。?? ??(1)擔(dān)任機關(guān)、事業(yè)單位常年法律顧問,3萬元-20萬元/年,可合理上??; ? ??(2)擔(dān)任大型企業(yè)常年法律顧問,10萬元-80萬元/年,可合理上?。?? ??(3)擔(dān)任中型企業(yè)常年法律顧問,6萬元-60萬元/年,可合理上??; ? ??(4)擔(dān)任?。ㄎⅲ┬推髽I(yè)常年法律顧問,2萬元-20萬元/年,可合理上浮。 ? ??2.若采用年度計時收費方式,計時收費的標(biāo)準(zhǔn)為500元-3,000元/小時,涉外、證券、知識產(chǎn)權(quán)、稅法等專門領(lǐng)域的常年法律顧問的小時費率可以在前述標(biāo)準(zhǔn)基礎(chǔ)上再上浮不超過2倍收費。 ? ??(五)律師辦理案件過程中發(fā)生的訴訟費、仲裁費、鑒定費、公證費、查檔費、翻譯費、異地辦案差旅費、跨境通訊費、專家論證費及律師事務(wù)所代委托人支付的其他費用,不屬于律師服務(wù)收費,由委托人另行支付。 ? ??(六)以下類型案件實行政府指導(dǎo)價: ? ??1.擔(dān)任刑事案件犯罪嫌疑人、被告人的辯護(hù)人以及刑事案件的自訴人、被害人的代理人的案件; ? ??2.公民請求支付勞動報酬、工傷賠償,請求給付贍養(yǎng)費、撫養(yǎng)費、扶養(yǎng)費,請求發(fā)放撫恤金、救濟(jì)金,請求基于社會保險待遇或最低生活保障待遇的民事訴訟、行政訴訟的代理人,以及涉及安全事故、環(huán)境污染、征地拆遷賠償(補償)等公共利益的群體性訴訟案件; ? ??3.公民請求國家賠償案件。 三、附則 ? ??1.律師事務(wù)所應(yīng)在醒目位置公布符合本行業(yè)指導(dǎo)標(biāo)準(zhǔn)的本所律師服務(wù)項目、收費標(biāo)準(zhǔn),自覺接受相關(guān)主管部門、行業(yè)協(xié)會和社會的監(jiān)督檢查。 ? ??2.律師事務(wù)所不按照本行業(yè)指導(dǎo)標(biāo)準(zhǔn)收費造成不良影響的,由四川省律師協(xié)會懲戒委員會對該律師事務(wù)所采取約談其負(fù)責(zé)人、進(jìn)行內(nèi)部通報等監(jiān)督管理措施。 ? ??3.應(yīng)當(dāng)在雙方的委托代理合同中明確載明服務(wù)內(nèi)容、服務(wù)對象、收費項目、收費方式、收費標(biāo)準(zhǔn)、收費數(shù)額、付款和結(jié)算方式及爭議解決方式等律師服務(wù)費收取的有關(guān)事項。 ? ??4.律師事務(wù)所收取律師服務(wù)費應(yīng)向委托人開具等額、合法、有效的發(fā)票。 ? ??5.本收費行業(yè)指導(dǎo)標(biāo)準(zhǔn)由四川省律師協(xié)會會長辦公會議負(fù)責(zé)解釋。 ? ??6.本收費行業(yè)指導(dǎo)標(biāo)準(zhǔn)經(jīng)四川省律師協(xié)會第八屆理事會第六次會議審議通過,自2016年6月16日起試行。

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2016.06

5月已經(jīng)過去,迎來更加火熱的6月,又有哪些新規(guī)將影響你我的生活呢?

6月,又有哪些新規(guī)將影響你我的生活呢?   5月馬上就要過去,明天就將迎來更加火熱的 國家教育考試中抄襲,可被禁考一到三年   修訂后的教育法明確,考生在國家教育考試中有非法獲取考試試題或者答案的;攜帶或者使用考試作弊器材、資料的;抄襲他人答案的;讓他人代替自己參加考試的,除可以被取消考試資格或成績外,情節(jié)嚴(yán)重者可以被“禁考”一到三年,甚至受到治安管理處罰乃至刑事追究。 三大運營商新一輪“提速降費”   中國移動:將進(jìn)一步降低長、市、漫一體化的統(tǒng)一套餐門檻,下調(diào)流量標(biāo)準(zhǔn)資費,同時持續(xù)降低國際漫游資費;全國平均接入速率提至20M以上。   中國聯(lián)通:承諾今年的固定寬帶單位資費同比下降不低于15%,移動數(shù)據(jù)流量綜合單價降低不低于15%;提高20M及以上、50M及以上用戶的占比。   中國電信:將持續(xù)推動單位寬帶價格和流量平均資費的下降,逐步取消移動國內(nèi)長途和漫游費。計劃今年年底使50M、100M及以上速率的寬帶用戶占比達(dá)到30% 個人攜帶行李入境:超出自用合理數(shù)量將被扣 ?   海關(guān)總署《關(guān)于暫不予放行旅客行李物品暫存有關(guān)事項的公告》6月1日起施行。今后中國旅客進(jìn)境攜帶在境外獲取的個人自用進(jìn)境物品,若不在“自用合理數(shù)量”范圍內(nèi),海關(guān)將暫不予放行。 寄快遞:帶上身份證,不要封包裹   國家郵政局發(fā)布的《快遞安全生產(chǎn)操作規(guī)范》強制性行業(yè)標(biāo)準(zhǔn),自2016年6月1日起施行。寄包裹除了必須出示本人身份證等有效證件外,快遞單必須實名,包裹也必須先通過快遞員檢查驗視,才能封裝發(fā)出。 7歲以下兒童服裝頭頸部不許有繩帶 ?   《嬰幼兒及兒童紡織產(chǎn)品安全技術(shù)規(guī)范》是我國首個針對童裝的強制性標(biāo)準(zhǔn),6月1日起實施。標(biāo)準(zhǔn)對童裝頭頸、肩部、腰部等不同部位繩帶作出了詳細(xì)規(guī)定,要求嬰幼兒及7歲以下兒童服裝頭頸部不允許存在任何繩帶。 新《能源效率標(biāo)識管理辦法》正式實施   新的《管理辦法》補充了規(guī)范網(wǎng)絡(luò)銷售能效產(chǎn)品的相關(guān)內(nèi)容,要求經(jīng)銷商在產(chǎn)品信息展示主頁面醒目位置展示相應(yīng)的能效標(biāo)識,實現(xiàn)線上線下同一標(biāo)準(zhǔn)、統(tǒng)一要求。 燃?xì)鉄崴餍聡鴺?biāo),淘汰高耗能產(chǎn)品   《家用燃?xì)饪焖贌崴骱腿細(xì)獠膳療崴疇t能效限定值及能效等級》國家標(biāo)準(zhǔn),6月1日起實施。修訂后的新國標(biāo)主要對燃?xì)鉄崴鞯哪苄У燃壸隽藝?yán)格劃分,從此,“節(jié)能”將成為燃?xì)鉄崴髯詈诵牡暮饬恐笜?biāo)之一。對熱水器和采暖爐的能效限定值要求的變化,由2006版的84%提高到86%,并規(guī)定較小值不能低于82%,市場準(zhǔn)入門檻有了大幅提高。 設(shè)立投資者保護(hù)基金公司,保護(hù)投資者利益   修訂后的《證券投資者保護(hù)基金管理辦法》自6月1日起施行。依照管理辦法,設(shè)立國有獨資的中國證券投資者保護(hù)基金有限責(zé)任公司。其職責(zé)主要在于,在券商被撤銷、被關(guān)閉、破產(chǎn),或被證監(jiān)會實施行政托管、托管經(jīng)營等強制性監(jiān)管措施時,按政策規(guī)定對債權(quán)人予以償付;組織、參與被撤銷、關(guān)閉、破產(chǎn)券商清算工作;管理、處分券商資產(chǎn),維護(hù)基金權(quán)益等。 《通用航空經(jīng)營許可管理規(guī)定》6月1日起正式施行   新版《規(guī)定》降低了準(zhǔn)入門檻,取消通用航空經(jīng)營許可原有的籌建認(rèn)可環(huán)節(jié),充分簡化經(jīng)營許可程序。取消購置航空器自有資金額度的要求,降低企業(yè)準(zhǔn)入條件等。 受試者參與醫(yī)療器械臨床試驗 須告知可預(yù)見風(fēng)險     為加強醫(yī)療器械臨床試驗監(jiān)督管理,維護(hù)醫(yī)療器械臨床試驗過程中受試者權(quán)益,保證醫(yī)療器械臨床試驗過程規(guī)范,國家食品藥品監(jiān)督管理總局、國家衛(wèi)生計生委聯(lián)合發(fā)布的《醫(yī)療器械臨床試驗質(zhì)量管理規(guī)范》將于2016年6月1日起施行。   規(guī)范提出,在受試者參與臨床試驗前,研究者應(yīng)當(dāng)充分向受試者或者無民事行為能力人、限制民事行為能力人的監(jiān)護(hù)人說明臨床試驗的詳細(xì)情況,包括已知的、可以預(yù)見的風(fēng)險和可能發(fā)生的不良事件等。申辦者對發(fā)生與試驗相關(guān)的傷害或者死亡的受試者承擔(dān)治療的費用及相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)補償。   在嚴(yán)格臨床試驗風(fēng)險管理方面,規(guī)范明確了臨床試驗全過程的風(fēng)險控制和臨床試驗的暫停和終止機制。通過落實申辦者的主體責(zé)任,保證臨床試驗過程的安全和可控。   規(guī)范還對臨床試驗申辦者、臨床試驗機構(gòu)和研究者以及臨床試驗的監(jiān)管部門等各方職責(zé),強調(diào)申辦者對臨床試驗的管理責(zé)任、細(xì)化臨床試驗機構(gòu)和研究者的責(zé)任和義務(wù)等作出明確要求。 黃金進(jìn)出口簡化審批手續(xù) 促進(jìn)貿(mào)易便利化    自2016年6月1日起,北京、上海、廣州、南京、青島、深圳海關(guān)將實行黃金及黃金制品進(jìn)出口“非一批一證”準(zhǔn)許證管理試點,以便進(jìn)一步簡化審批手續(xù),促進(jìn)貿(mào)易便利化。   我國對黃金及黃金制品進(jìn)出口實行準(zhǔn)許證制度?!耙慌蛔C”指一個準(zhǔn)許證只允許在海關(guān)履行一個批次的報關(guān)手續(xù),而“非一批一證”指的是在有效期內(nèi)、不超過規(guī)定數(shù)量和批次的情況下,可在試點海關(guān)多次報關(guān)。這種方式能夠簡化黃金及黃金制品進(jìn)出口業(yè)務(wù)頻繁的企業(yè)的報批程序。   黃金及黃金制品進(jìn)出口業(yè)務(wù)頻繁的法人可按《黃金及黃金制品進(jìn)出口管理辦法》的條件和審批流程,申請“非一批一證”準(zhǔn)許證?!胺且慌蛔C”準(zhǔn)許證可在有效期內(nèi)(自簽發(fā)之日起6個月內(nèi))、不超過規(guī)定數(shù)量和批次報關(guān)使用。海關(guān)在準(zhǔn)許證正本背面“海關(guān)驗放簽注欄”內(nèi)逐筆簽注核減進(jìn)(出)口的數(shù)量,報關(guān)批次最多不超過12次。 湖北:全省高速公路通行費總體降低10%左右   6月1日起,湖北全省高速公路通行費收費標(biāo)準(zhǔn)總體將降低10%左右。按照通行費及車流量計算,降費后,湖北省公路收費標(biāo)準(zhǔn)將變?yōu)槊寇嚸抗锲骄召M約0.5元,全年可降低社會通行成本約18億元。 遼寧:最低消費、開瓶費、消毒餐具費被叫停   新《遼寧省消費者權(quán)益保護(hù)條例》將于6月1日起實施。最低消費、開瓶費、消毒餐具費被叫停,否則會處以5000元罰款;強制購買車險被禁止;將消費者信息用于非法用途將被罰3萬;所有商品服務(wù)必須標(biāo)明費用明細(xì);洗染后衣物變形變花,需依法賠償;“假一賠十”,商家必須兌現(xiàn)。

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2016.06

最高法裁定書:銀行貸款債權(quán)屬于可轉(zhuǎn)讓債權(quán),可轉(zhuǎn)讓給金融機構(gòu)以外的自然人、法人或者其他組織

裁判規(guī)則一:主債權(quán)轉(zhuǎn)讓導(dǎo)致抵押權(quán)轉(zhuǎn)讓的,無需辦理變更登記,抵押權(quán)繼續(xù)有效。 ? ? 主債權(quán)轉(zhuǎn)讓后,抵押權(quán)是否必須作變更登記才對受讓人有效?對此,實踐中不無疑義。債權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中,受讓人為保險起見,一般會作變更登記。一些法院也認(rèn)為,主債權(quán)轉(zhuǎn)讓后,抵押權(quán)未作變更登記的,受讓人不享有原債權(quán)人的抵押權(quán)?,F(xiàn)在最高人民法院的(2015)民申字第2040號民事裁定書給出明確答案了:主債權(quán)轉(zhuǎn)讓導(dǎo)致抵押權(quán)轉(zhuǎn)讓的,無需辦理變更登記,抵押權(quán)繼續(xù)有效。 裁判原文 caipanyuanwen ? ? 物權(quán)法第一百九十二條規(guī)定:“抵押權(quán)不得與債權(quán)分離而單獨轉(zhuǎn)讓或者作為其他債權(quán)的擔(dān)保。債權(quán)轉(zhuǎn)讓的,擔(dān)保該債權(quán)的抵押權(quán)一并轉(zhuǎn)讓,但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外”。本條系關(guān)于抵押權(quán)處分從屬性的規(guī)定,抵押權(quán)作為從權(quán)利應(yīng)隨債權(quán)轉(zhuǎn)讓而轉(zhuǎn)讓。債權(quán)受讓人取得的抵押權(quán)系基于法律的明確規(guī)定,并非基于新的抵押合同重新設(shè)定抵押權(quán),故不因受讓人未及時辦理抵押權(quán)變更登記手續(xù)而消滅。本案中城建投公司受讓農(nóng)發(fā)行懷化分行對綠興源公司享有的債權(quán),依據(jù)法律規(guī)定有權(quán)受讓與案涉?zhèn)鶛?quán)相關(guān)的抵押權(quán),一、二審法院據(jù)此判定抵押權(quán)繼續(xù)有效,并無不當(dāng)。 裁判規(guī)則二:?銀行貸款債權(quán)屬于可轉(zhuǎn)讓債權(quán),可轉(zhuǎn)讓給金融機構(gòu)以外的自然人、法人或者其他組織。 ? ? 銀行貸款債權(quán)通常是轉(zhuǎn)讓給金融資產(chǎn)管理公司,但這是否意味著銀行貸款債權(quán)就只能轉(zhuǎn)讓給金融資產(chǎn)管理公司呢?對此,實踐中也一直存有疑義。(2015)民申字第2040號民事裁定書也給出了答案:銀行貸款債權(quán)屬于可轉(zhuǎn)讓債權(quán),可轉(zhuǎn)讓給金融機構(gòu)以外的自然人、法人或者其他組織 裁判原文 caipanyuanwen ? ? 雖然《貸款通則》等對從事貸款業(yè)務(wù)的主體作出規(guī)定,但并未明確禁止從事信貸業(yè)務(wù)的銀行將相關(guān)金融債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人。銀監(jiān)辦24號批復(fù)第二條明確規(guī)定,“轉(zhuǎn)讓具體的貸款債權(quán),屬于債權(quán)人將合同的權(quán)利轉(zhuǎn)讓給第三人,并非向社會不特定對象發(fā)放貸款的經(jīng)營性活動,不涉及從事貸款業(yè)務(wù)的資格問題,受讓主體無須具備從事貸款業(yè)務(wù)的資格。”本案中城建投公司并未直接與綠興源公司簽訂貸款合同,發(fā)放貸款,而系受讓農(nóng)發(fā)行懷化分行對綠興源公司依法享有的債權(quán),符合銀行業(yè)關(guān)貸款債權(quán)合法轉(zhuǎn)讓的規(guī)定。此外,銀監(jiān)辦24號批復(fù)第一條規(guī)定,“對商業(yè)銀行向社會投資者轉(zhuǎn)讓貸款債權(quán)沒有禁止性規(guī)定,轉(zhuǎn)讓合同具有合同法上的效力。社會投資者是指金融機構(gòu)以外的自然人、法人或者其他組織。”據(jù)此,貸款債權(quán)屬于可轉(zhuǎn)讓債權(quán),案涉《債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》在合同性質(zhì)上并非不得轉(zhuǎn)讓的合同,綠興源公司、丁興耀此項申請理由不能成立。 中華人民共和國最高人民法院 民 事 裁 定 書 (2015)民申字第2040號 再審申請人(一審被告、二審上訴人):湖南綠興源糖業(yè)有限公司。住所地:湖南省懷化市鶴城區(qū)鴨嘴巖工業(yè)園。 法定代表人:丁興耀,該公司執(zhí)行董事。 委托代理人:宋征,湖南湘聲律師事務(wù)所律師。 再審申請人(一審被告、二審上訴人):丁興耀。 委托代理人:宋征,湖南湘聲律師事務(wù)所律師。 被申請人(一審原告、二審被上訴人):懷化市鶴城區(qū)城市建設(shè)投資有限公司。住所地:湖南省懷化市鶴城區(qū)金海路l52號。 法定代表人:姜自順,該公司董事長。 委托代理人:劉蘭燕,湖南鶴洲律師事務(wù)所律師。 一審第三人:莊彪。 再審申請人湖南綠興源糖業(yè)有限公司(以下簡稱綠興源公司)、丁興耀因與被申請人懷化市鶴城區(qū)城市建設(shè)投資有限公司(以下簡稱城建投公司)、一審第三人莊彪借款合同糾紛一案,不服湖南省高級人民法院(2014)湘高法民二終字第143號民事判決,向本院申請再審。本院依法組成合議庭對本案進(jìn)行了審查,現(xiàn)已審查終結(jié)。 綠興源公司、丁興耀申請再審稱:二審判決既錯誤地認(rèn)定中國農(nóng)業(yè)發(fā)展銀行懷化市分行(以下簡稱農(nóng)發(fā)行懷化分行)與城建投公司簽訂的《債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》已經(jīng)發(fā)生法律效力,又把國有商業(yè)銀行的貸款債權(quán)轉(zhuǎn)讓混同于普通債權(quán)轉(zhuǎn)讓,錯誤地適用《中華人民共和國合同法》(以下簡稱合同法)第七十九條關(guān)于“債權(quán)人可以將合同的權(quán)利全部或者部分轉(zhuǎn)讓第三人”的法律規(guī)定,從而錯誤地認(rèn)定農(nóng)發(fā)行懷化分行與城建投公司簽訂的《債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》有效,并據(jù)此判決綠興源公司和丁興耀承擔(dān)還本付息及其相關(guān)連帶責(zé)任。理由如下: (一)農(nóng)發(fā)行懷化分行未履行通知義務(wù),債權(quán)轉(zhuǎn)讓對綠興源公司不具有法律效力。二審判決依據(jù)農(nóng)發(fā)行懷化分行制作的《債權(quán)轉(zhuǎn)讓告知書》、證人朱某出具的書面《證明》、綠興源公司的法定代表人丁興耀的法庭陳述確認(rèn)農(nóng)發(fā)行懷化分行將債權(quán)轉(zhuǎn)讓給城建投公司后已經(jīng)通知綠興源公司,認(rèn)定債權(quán)轉(zhuǎn)讓已發(fā)生效力。二審判決的此項認(rèn)定是錯誤的。第一,丁興耀在庭審陳述中從未承認(rèn)收到過農(nóng)發(fā)行懷化分行的《債權(quán)轉(zhuǎn)讓告知書》。庭審中丁興耀明確陳述,其僅僅參加過農(nóng)發(fā)行懷化分行關(guān)于城建投公司參股綠興源公司而將債權(quán)轉(zhuǎn)讓給城建投公司的討論,既沒有參與農(nóng)發(fā)行懷化分行轉(zhuǎn)讓債權(quán)的過程,也沒有收到過《債權(quán)轉(zhuǎn)讓告知書》。第二,證人朱某是農(nóng)發(fā)行懷化分行的員工,其為本單位出具的《債權(quán)轉(zhuǎn)讓告知書》不具有真實性,且未到庭作證。因此,朱某的證明應(yīng)不予采信。第三,城建投公司未提交綠興源公司收到《債權(quán)轉(zhuǎn)讓告知書》的任何書面證據(jù)。 (二)合同法明確規(guī)定,“根據(jù)合同性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓”的合同不得轉(zhuǎn)讓。本案轉(zhuǎn)讓的標(biāo)的是2012年9月20日綠興源公司與農(nóng)發(fā)行懷化分行簽訂的《流動資金借款合同》,貸款人農(nóng)發(fā)行懷化分行是具有經(jīng)營貸款業(yè)務(wù)資格的經(jīng)營單位,案涉合同系國有商業(yè)銀行貸款合同。此類貸款合同屬于不得轉(zhuǎn)讓的合同。 ?(三)城建投公司屬于非金融機構(gòu),不具有受讓銀行貸款債權(quán)的主體資格。依據(jù)《貸款通則》第二十一條規(guī)定,貸款人必須持有中國人民銀行頒發(fā)的《金融機構(gòu)法人許可證》或《金融機構(gòu)營業(yè)許可證》,并經(jīng)工商行政管理部門核準(zhǔn)登記。依據(jù)最高人民法院《關(guān)于對企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款的應(yīng)如何處理的批復(fù)》,企業(yè)借貸合同違反有關(guān)金融法規(guī),屬無效合同。本案轉(zhuǎn)讓的銀行貸款,并非是不良資產(chǎn),城建投公司也并非資產(chǎn)管理公司,不具有受讓國有商業(yè)銀行貸款的資格。 ?(四)轉(zhuǎn)讓貸款債權(quán)并未公開競價,不具有合法性。中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會《關(guān)于商業(yè)銀行向社會投資者轉(zhuǎn)讓貸款債權(quán)法律效力有關(guān)問題的批復(fù)(銀監(jiān)辦發(fā)(2009)24號)》(以下簡稱銀監(jiān)辦24號批復(fù))第三條規(guī)定:“商業(yè)銀行向社會投資者轉(zhuǎn)讓貸款債權(quán),應(yīng)當(dāng)采取拍賣等公開形式,以形成公允價格,接受社會監(jiān)督?!北景钢?,懷化農(nóng)發(fā)行并未通過拍賣形式形成公允價格后轉(zhuǎn)讓給城建投公司。 ?(五)未辦理抵押權(quán)變更登記,城建投公司依法不享有抵押物權(quán)。《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第三十七條規(guī)定:“抵押權(quán)可以隨債權(quán)轉(zhuǎn)讓,抵押權(quán)轉(zhuǎn)讓時,應(yīng)當(dāng)簽訂抵押權(quán)轉(zhuǎn)讓合同,并辦理抵押權(quán)變更登記。”雖然綠興源公司與農(nóng)發(fā)行懷化分行在貸款時簽訂了《最高額抵押合同》并辦理了抵押登記,城建投公司受讓債權(quán)時并未依法辦理涉及廠房、土地使用權(quán)在內(nèi)的抵押權(quán)變更登記手續(xù)。因此,城建投公司對綠興源公司不享有抵押物權(quán)。 城建投公司提交意見稱: (一)一審判決認(rèn)定事實清楚,債權(quán)轉(zhuǎn)讓事宜已經(jīng)告知綠興源公司及丁興耀,債權(quán)轉(zhuǎn)讓已經(jīng)生效。(1)根據(jù)一審?fù)徆P錄,綠興源公司及丁興耀針對城建投公司的起訴提交的答辯意見為:“我公司借城建投還銀行貸款是銀行與城建投商量好以后,我和公司股東商量予以同意的,我個人對這個事情沒有異議”。綠興源公司及丁興耀針對一審第三人莊彪的請求提交的答辯意見為:“我代表綠興源公司及我個人一并進(jìn)行答辯。我認(rèn)為借款的事實存在,不過我還是希望原告的代理人能夠回去做做工作,希望原告還是可以把借款作為投資入股綠興源公司”。綠興源公司及丁興耀的答辯意見表明,農(nóng)發(fā)行懷化分行將債權(quán)轉(zhuǎn)讓事宜告知了綠興源公司及丁興耀。(2)綠興源公司法定代表人丁興耀對城建投公司一審提交的證據(jù)十《債權(quán)轉(zhuǎn)讓告知書》答辯和質(zhì)證意見為,“對證據(jù)十債權(quán)轉(zhuǎn)讓的問題,當(dāng)時銀行客戶科和主管信貸的領(lǐng)導(dǎo)要求我們一起參加,當(dāng)時告訴我說城建投暫時幫我把債還掉,再由股東商量如何處理,因為當(dāng)時商量的是城建投能夠把我公司應(yīng)還的錢作為股金投資我公司,所以我肯定同意,但如果是城建投替我公司還錢后就馬上起訴的話,我就不會同意債權(quán)轉(zhuǎn)讓了”。該質(zhì)證意見只是丁興耀對當(dāng)時(即債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知書發(fā)出之時)告知其轉(zhuǎn)讓債權(quán)細(xì)節(jié)的說明,其不同意債權(quán)轉(zhuǎn)讓,但證明其已經(jīng)知道債權(quán)轉(zhuǎn)讓的事實。此外,綠興源公司、丁興耀對于《清償?shù)狡趥鶆?wù)通知書》、朱某所發(fā)表的質(zhì)證均進(jìn)一步證明農(nóng)發(fā)行懷化分行已將債權(quán)轉(zhuǎn)讓的事項告知綠興源公司。一審法院綜合上述證據(jù)認(rèn)定農(nóng)發(fā)行懷化分行履行債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知義務(wù),具有充分的事實依據(jù)。 (二)原審判決適用法律正確。(1)依據(jù)相關(guān)法律、法規(guī),受讓主體無須具備從事貸款業(yè)務(wù)資格。銀監(jiān)辦24號批復(fù)第一條規(guī)定“對商業(yè)銀行向社會投資者轉(zhuǎn)讓貸款債權(quán)沒有禁止性規(guī)定,轉(zhuǎn)讓合同具有合同法上的效力。社會投資者是指金融機構(gòu)以外的自然人、法人或者其他組織”。據(jù)此城建投公司有權(quán)受讓貸款債權(quán),其與農(nóng)發(fā)行懷化分行簽訂的《債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》沒有違反法律、行政法規(guī)的效力性強制性規(guī)定。(2)依據(jù)銀監(jiān)辦24號批復(fù)第四條規(guī)定,轉(zhuǎn)讓貸款債權(quán)可以采取拍賣等多種方式,而不管采取何種方式,目的是保證價格公允。本案中農(nóng)發(fā)行懷化分行將貸款債權(quán)本息19127616.66元等額轉(zhuǎn)讓給城建投公司,價格公允,充分保障了轉(zhuǎn)讓方的利益,應(yīng)認(rèn)定為合法有效的行為。(3)債權(quán)轉(zhuǎn)讓的,擔(dān)保該債權(quán)的抵押權(quán)一并轉(zhuǎn)讓,該擔(dān)保物權(quán)的法定轉(zhuǎn)讓自判決生效后生效。根據(jù)《中華人民共和國物權(quán)法》(以下簡稱物權(quán)法)第一百九十二條規(guī)定,債權(quán)轉(zhuǎn)讓時抵押權(quán)的轉(zhuǎn)讓,是在抵押權(quán)已經(jīng)有效成立的前提下發(fā)生的轉(zhuǎn)移,并非重新設(shè)立一個新的抵押權(quán),轉(zhuǎn)讓的抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)仍然是原先設(shè)立抵押時的債權(quán)。本案中農(nóng)發(fā)行懷化分行將債權(quán)轉(zhuǎn)讓給城建投公司時,擔(dān)保該債權(quán)的抵押權(quán)一并轉(zhuǎn)讓,一審法院據(jù)此判定債權(quán)轉(zhuǎn)讓、抵押權(quán)繼續(xù)有效適用法律正確。此外,物權(quán)法第二十八條規(guī)定,“因人民法院、仲裁委員會的法律文書或者人民政府的征收決定等,導(dǎo)致物權(quán)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓或者消滅的,自法律文書或者人民政府的征收決定等生效時發(fā)生效力”。據(jù)此,一審判決生效后,城建投公司享有的抵押權(quán)無須變更登記即發(fā)生效力。 一審第三人莊彪提交意見稱: ?(一)案涉《流動資金貸款合同》及《最高額抵押合同》無效。依據(jù)農(nóng)發(fā)行懷化分行貸款規(guī)則,簽訂借款及抵押合同應(yīng)由綠興源公司所有股東“面簽”關(guān)于同意貸款及提供抵押擔(dān)保的股東會決議。莊彪作為綠興源公司股東拒絕接受貸款,農(nóng)發(fā)行懷化分行依據(jù)未履行“面簽”手續(xù)、缺少莊彪真實簽名的股東會決議違法發(fā)放貸款,使得莊彪的公司權(quán)益受損。農(nóng)發(fā)行懷化分行與他人惡意串通損害莊彪的利益,該合同應(yīng)認(rèn)定無效。城建投公司因此取得的債權(quán)亦無效,其無權(quán)要求綠興源公司承擔(dān)還款責(zé)任。 ?(二)城建投公司與農(nóng)發(fā)行懷化分行惡意串通簽訂《債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》。莊彪請求農(nóng)發(fā)行懷化分行承擔(dān)違法發(fā)放貸款的賠償責(zé)任,農(nóng)發(fā)行懷化分行隨即將《流動資金貸款合同》及《最高額抵押合同》的權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓給城建投公司,雙方惡意串通意在使農(nóng)發(fā)行懷化分行逃避責(zé)任,《債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》應(yīng)認(rèn)定無效。 ?(三)農(nóng)發(fā)行懷化分行屬于政策性銀行,其債權(quán)不得向城建投公司轉(zhuǎn)讓。同時,案涉貸款債權(quán)未依據(jù)《最高人民法院印發(fā)﹤關(guān)于審理涉及金融不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓案件工作座談會紀(jì)要﹥的通知》(法發(fā)(2009)19號)相關(guān)規(guī)定采取公開招標(biāo)、拍賣等方式處置,應(yīng)認(rèn)定轉(zhuǎn)讓合同無效。 ?(四)城建投公司受讓涉案債權(quán),構(gòu)成企業(yè)間借貸。城建投公司依據(jù)工商登記應(yīng)從事產(chǎn)業(yè)投資、項目建設(shè)管理、項目開發(fā)及水利設(shè)施等經(jīng)營活動,其受讓涉案貸款債權(quán),從事放貸業(yè)務(wù),導(dǎo)致本案債權(quán)變?yōu)槠髽I(yè)間借貸,擾亂金融秩序,損害社會公共利益。 ?(五)莊彪提起公司解散之訴,并非為逃避債務(wù)。農(nóng)發(fā)行懷化分行及城建投公司稱莊彪另案提起公司解散之訴是為逃避債務(wù),沒有依據(jù)。綠興源公司提供的用于抵押擔(dān)保的財產(chǎn)合計5248.19萬元,雖然涉案債權(quán)自始無效,但農(nóng)發(fā)行懷化分行實際付至綠興源公司的款項仍有權(quán)利救濟(jì)途徑。 本院經(jīng)審查認(rèn)為,本案系借款合同糾紛。根據(jù)綠興源公司、丁興耀的再審申請以及城建投公司、一審第三人莊彪的陳述意見,本案爭議焦點為:涉案《債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》是否符合法律規(guī)定,對綠興源公司發(fā)生法律效力;城建投公司對案涉抵押物是否享有抵押權(quán)。 (一)關(guān)于涉案《債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》是否符合法律規(guī)定,對綠興源公司發(fā)生法律效力的問題。 綠興源公司、丁興耀申請再審認(rèn)為,綠興源公司與農(nóng)發(fā)行懷化分行簽訂的《流動資金借款合同》系商業(yè)銀行貸款合同,而城建投公司并非金融機構(gòu),不具有受讓銀行債權(quán)的資格,故依據(jù)合同法第七十九條關(guān)于根據(jù)合同性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓之規(guī)定,農(nóng)發(fā)行懷化分行與城建投公司簽訂的《債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》不具有效力。本院認(rèn)為,雖然《貸款通則》等對從事貸款業(yè)務(wù)的主體作出規(guī)定,但并未明確禁止從事信貸業(yè)務(wù)的銀行將相關(guān)金融債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人。銀監(jiān)辦24號批復(fù)第二條明確規(guī)定,“轉(zhuǎn)讓具體的貸款債權(quán),屬于債權(quán)人將合同的權(quán)利轉(zhuǎn)讓給第三人,并非向社會不特定對象發(fā)放貸款的經(jīng)營性活動,不涉及從事貸款業(yè)務(wù)的資格問題,受讓主體無須具備從事貸款業(yè)務(wù)的資格?!北景钢谐墙ㄍ豆静⑽粗苯优c綠興源公司簽訂貸款合同,發(fā)放貸款,而系受讓農(nóng)發(fā)行懷化分行對綠興源公司依法享有的債權(quán),符合銀行業(yè)關(guān)貸款債權(quán)合法轉(zhuǎn)讓的規(guī)定。此外,銀監(jiān)辦24號批復(fù)第一條規(guī)定,“對商業(yè)銀行向社會投資者轉(zhuǎn)讓貸款債權(quán)沒有禁止性規(guī)定,轉(zhuǎn)讓合同具有合同法上的效力。社會投資者是指金融機構(gòu)以外的自然人、法人或者其他組織。”據(jù)此,貸款債權(quán)屬于可轉(zhuǎn)讓債權(quán),案涉《債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》在合同性質(zhì)上并非不得轉(zhuǎn)讓的合同,綠興源公司、丁興耀此項申請理由不能成立。另外,案涉?zhèn)鶛?quán)雖未采取拍賣形式轉(zhuǎn)讓,但城建投公司系實際全額支付了《流動資金借款合同》項下本金及利息而受讓債權(quán),充分保證轉(zhuǎn)讓方的權(quán)益,亦未損害第三人利益,故綠興源公司、丁興耀關(guān)于債權(quán)轉(zhuǎn)讓未公開競價,不具有合法性的主張亦不能成立。 關(guān)于綠興源公司、丁興耀提出案涉?zhèn)鶛?quán)轉(zhuǎn)讓未進(jìn)行有效通知,故對其不發(fā)生效力的問題。根據(jù)一審?fù)徆P錄,綠興源公司的法定代表人丁興耀對城建投公司提供的證據(jù)十的質(zhì)證意見為,城建投公司先代為還錢,再將城建投公司支付的這筆錢作為入股金投資綠興源公司,假如城建投公司代為還錢后馬上起訴的話,肯定不會同意債權(quán)轉(zhuǎn)讓。據(jù)此可以認(rèn)定,綠興源公司法定代表人丁興耀知曉農(nóng)發(fā)行懷化分行將債權(quán)轉(zhuǎn)讓給城建投公司,但依其所述,其對于城建投公司如何處置受讓債權(quán)發(fā)生錯誤認(rèn)識,以為城建投公司擬債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán),投資于綠興源公司。依據(jù)合同法關(guān)于債權(quán)轉(zhuǎn)讓僅需通知債務(wù)人的規(guī)定,無論丁興耀是否發(fā)生主觀認(rèn)識錯誤以及其是否同意債權(quán)轉(zhuǎn)讓均不影響債權(quán)轉(zhuǎn)讓的通知效力。一審判決綜合證人證言及其他相關(guān)證據(jù)認(rèn)定農(nóng)發(fā)行懷化支行已依據(jù)法律規(guī)定將債權(quán)轉(zhuǎn)讓的事實通知綠興源公司并無不當(dāng),涉案《債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》對綠興源公司發(fā)生法律效力。 (二)城建投公司對案涉抵押物是否享有抵押權(quán)。 物權(quán)法第一百九十二條規(guī)定:“抵押權(quán)不得與債權(quán)分離而單獨轉(zhuǎn)讓或者作為其他債權(quán)的擔(dān)保。債權(quán)轉(zhuǎn)讓的,擔(dān)保該債權(quán)的抵押權(quán)一并轉(zhuǎn)讓,但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外”。本條系關(guān)于抵押權(quán)處分從屬性的規(guī)定,抵押權(quán)作為從權(quán)利應(yīng)隨債權(quán)轉(zhuǎn)讓而轉(zhuǎn)讓。債權(quán)受讓人取得的抵押權(quán)系基于法律的明確規(guī)定,并非基于新的抵押合同重新設(shè)定抵押權(quán),故不因受讓人未及時辦理抵押權(quán)變更登記手續(xù)而消滅。本案中城建投公司受讓農(nóng)發(fā)行懷化分行對綠興源公司享有的債權(quán),依據(jù)法律規(guī)定有權(quán)受讓與案涉?zhèn)鶛?quán)相關(guān)的抵押權(quán),一、二審法院據(jù)此判定抵押權(quán)繼續(xù)有效,并無不當(dāng)。 綜上,綠興源公司、丁興耀的再審申請不符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條規(guī)定的情形。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零四條第一款之規(guī)定,裁定如下: 駁回湖南綠興源糖業(yè)有限公司、丁興耀的再審申請。 審 判 長  王淑梅 審 判 員  傅曉強 代理審判員  黃西武 二〇一五年九月二十八日 書 記 員  趙 迪 (文章來源:陳耆貴?訴訟與仲裁)

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2016.06

涉眾型非法集資犯罪的司法認(rèn)定

內(nèi)容提要: ? ? 采用實證分析方法,以2013年1月至2015年6月北京市檢察機關(guān)辦理的非法吸收公眾存款案與集資詐騙案為樣本,發(fā)現(xiàn)當(dāng)前涉眾型非法集資犯罪形勢嚴(yán)峻,作案手段不斷翻新,嚴(yán)重影響社會穩(wěn)定與金融安全。因此,基于貫徹罪刑法定原則與激發(fā)市場活力的出發(fā)點,必須對合規(guī)民間融資與非法集資的界限加以準(zhǔn)確厘定。在司法實務(wù)中,對于重復(fù)投資情形下的犯罪數(shù)額應(yīng)當(dāng)累計計算,非法吸收公眾存款案件的投資人不宜認(rèn)定為刑事被害人,涉案財物的認(rèn)定和處理應(yīng)該兼顧投資人與被告人合法權(quán)益,最大限度降低犯罪造成的損失。 ? ? 近年來,北京市涉眾型非法集資犯罪案件大要案頻發(fā),從2008年至2015年2月,全市各類非法集資案件累計達(dá)187件,涉及投資人達(dá)27.5萬人,涉案金額達(dá)351.8億元。從“億霖木業(yè)”案到“蒙京華”案,從“巨鑫聯(lián)盈”案再到“華融普銀”案,涉眾型非法集資案件的集資金額、涉案投資人人數(shù)、信訪次數(shù)等數(shù)據(jù)不斷地被刷新,嚴(yán)重侵害了廣大人民群眾切身利益,嚴(yán)重影響了首都社會和諧穩(wěn)定,嚴(yán)重危害了國家的金融秩序與經(jīng)濟(jì)安全。因此,如何有效懲戒與防范涉眾型非法集資類犯罪,服務(wù)于保障金融秩序的大局,是新時期下司法機關(guān)的一項重要使命。 ? ? 一、樣本的基本情況 ? ? 涉眾型非法集資犯罪,是指發(fā)生在經(jīng)濟(jì)運行領(lǐng)域,未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)或者借用合法經(jīng)營的形式,通過投資債權(quán)、股權(quán)、商品營銷、生產(chǎn)經(jīng)營等方式,向不特定多數(shù)人籌集資金,并承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報的經(jīng)濟(jì)犯罪。涉眾型非法集資犯罪并非法定犯罪類型,實務(wù)中最常見的是非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪兩類犯罪。 ? ? 2013年1月至2015年6月,北京市檢察機關(guān)共依法審查起訴非法吸收公眾存款和集資詐騙犯罪案件共計141件506人,其中,涉案金額總計折合人民幣159.54億余元,涉及投資人達(dá)73693余人。此類犯罪呈現(xiàn)出如下特點: ? ? 第一,發(fā)案數(shù)量、涉案金額、投資人人數(shù)大致呈逐年上升勢頭。2013年至2015年上半年,涉眾型非法集資犯罪的案件數(shù)量比較平緩,涉案金額呈明顯上升趨勢,投資人人數(shù)除2013年因“巨鑫聯(lián)盈”案涉及投資人4.3萬余人而畸高外,整體上并未偏離上升勢頭。 ? ? 第二,發(fā)案地區(qū)集中在一線商圈。圖四顯示,發(fā)案地段集中在朝陽區(qū)和西城區(qū),CBD、國貿(mào)、金融街等一線商圈成為從事非法集資人員注冊公司的聚集之地。一線商圈的財經(jīng)影響力為此類企業(yè)的成立和發(fā)展創(chuàng)造了條件。 ? ? 第三,涉案公司、企業(yè)內(nèi)部組織結(jié)構(gòu)嚴(yán)密,專業(yè)化程度高。犯罪嫌疑人多成立以“基金管理”、“投資基金”、“理財咨詢”冠名的公司,公司內(nèi)橫向機構(gòu)設(shè)置與縱向?qū)蛹墑澐忠延稍缙诘摹白鞣皇健苯M織向現(xiàn)代化企業(yè)模式轉(zhuǎn)變,組織結(jié)構(gòu)的正規(guī)性往往具有很大的迷惑性。如很多涉案公司內(nèi)部設(shè)置了財務(wù)部、人事部、行政部、客服部、市場部、企宣部等業(yè)務(wù)部門,與此同時,具有金融從業(yè)或?qū)W業(yè)背景的涉案人員增多。一方面,“非法集資發(fā)起者”多在證券金融業(yè)工作多年,從業(yè)經(jīng)驗豐富,如“華融普銀”案中的董某某、“興方通”案中的賀某某。另一方面,“非法集資從業(yè)者”有不少曾是銀行職員或具有理財咨詢的從業(yè)經(jīng)驗,在非法集資活動中從事具體的融資業(yè)務(wù),駕輕就熟,披上了一層專業(yè)的外衣,極具欺騙性。 ? ? 第四,犯罪手法不斷翻新,投資人更易深陷非法集資圈套。犯罪手法由早期直接吸款的債權(quán)類投資、生產(chǎn)經(jīng)營類投資,轉(zhuǎn)變?yōu)樗侥蓟稹⑿磐挟a(chǎn)品等股權(quán)類投資,及承諾商品回購、公司加盟返利等商品營銷類投資,套用金融政策,趨新迎變,投資人辨別風(fēng)險的難度加大,從而更易深陷非法集資圈套。此外,現(xiàn)行的非法集資模式已由早期的“拆東墻補西墻式”轉(zhuǎn)變?yōu)橐劳袑崢I(yè)項目的融資模式,如“中金嘉鈺”案中,尚某某依托中金嘉鈺公司,以投資錳礦、房地產(chǎn)等多個項目為名,向社會公眾融資。涉案公司與投資人簽訂的合同文本、擔(dān)保協(xié)議等文書格式規(guī)范,善用“法言法語”,邏輯嚴(yán)謹(jǐn),尤其是使用“預(yù)期年化收益率”等詞語,有意避免成為吸收“存款”的行為。 ? ? 第五,金融機構(gòu)工作人員違規(guī)介入、單位投資人涌現(xiàn),損害擴大化趨勢明顯。投資人本著存款或投資理財產(chǎn)品的目的進(jìn)入銀行或接觸銀行從業(yè)人員時會本能地降低自我防范意識,經(jīng)調(diào)查顯示,有部分銀行現(xiàn)職人員正成為非法集資單位向公眾融資的一線推介人員,致使銀行儲戶將其代理的集資單位混同于銀行,進(jìn)而上當(dāng)受騙。如“華融普銀”案中,百余名投資人系經(jīng)中國工商銀行、興業(yè)銀行等十余家銀行的分支行工作人員介紹入資,涉及吸存金額達(dá)3億余元。又如“中金嘉鈺”涉及到20余個單位投資人,這一現(xiàn)象值得警惕,因為單位一旦被融資,其金額必然巨大,且單位一旦陷入非法融資,單位資產(chǎn)損失可能波及單位所有職工及關(guān)聯(lián)企業(yè)。單位決策層急迫地理財、介入非法集資反映出資本市場的混亂,以及非法集資行為的高度侵蝕性和偽裝性。 ? ? 第六,宣傳手段多樣,欺騙性強,影響范圍突破了地域劃分。非法集資活動由早期偏重于口口相傳、發(fā)傳單、電話營銷、講師授課等傳統(tǒng)傳播方式到如今已發(fā)展成為集網(wǎng)絡(luò)平臺、推介會、報刊、形象代言、新聞發(fā)布會等全方位、立體化的宣傳攻勢。在宣傳內(nèi)容方面,一方面強調(diào)項目經(jīng)營規(guī)模大、前景好、收益高、風(fēng)險低、回報快等,另一方面則弱化項目的審批瑕疵、保障的不穩(wěn)定性、運營模式的非法性,欺騙性極強。隨著涉案公司宣傳廣度和深度的不斷拓展,非法集資范圍已逐漸突破傳統(tǒng)行政區(qū)劃和地理范圍,遍布全國,甚至向境外發(fā)展。以“華融普銀”案為例,該案涉及除西藏、寧夏、青海、海南外,其他28個省、直轄市、自治區(qū),及美國、加拿大、法國、香港、臺灣五個境外國家及地區(qū)。 ? ? 第七,投資人缺乏投資理性,面對損失易產(chǎn)生極端化訴求。近幾年來非法集資的不斷攀升反映出投資人“以逸待勞”的不理性投資理念,無視“高收益伴隨高風(fēng)險”的投資規(guī)律,過度期待投資高收益,而不愿承擔(dān)投資高風(fēng)險。一旦案發(fā),由最初希望司法機關(guān)和政府相關(guān)部門能夠幫助返還本金,到現(xiàn)在強烈要求全部返本付息,將司法機關(guān)及政府視為“討債公司”;由最初對自己不審慎的投資行為表示后悔,到如今將投資失敗完全歸咎于政府的監(jiān)管不力,要求政府為投資人的冒險投資承擔(dān)“經(jīng)濟(jì)責(zé)任”;由最初希望懲治犯罪與追贓減損的雙重訴求,向如今的“唯挽回經(jīng)濟(jì)利益論”轉(zhuǎn)變,甚至先后出現(xiàn)以上訪等極端方式要求司法機關(guān)“放人”與“抓人”的鬧劇,嚴(yán)重影響機關(guān)正常的工作秩序和生產(chǎn)生活秩序。 ? ? 第八,追贓減損工作難,返還比例普遍偏低。大量涉眾型非法集資犯罪案件結(jié)案后贓款無法收回,給涉案投資人造成巨大的損失。此類犯罪的案發(fā)往往是因為犯罪嫌疑人資金鏈斷裂導(dǎo)致無資金返還投資人本金及許諾利息,在案發(fā)前后又有相當(dāng)一部分投資人因獲得了延期收益函、債轉(zhuǎn)股等方式而輕信犯罪嫌疑人愿意周轉(zhuǎn)資金為其返還資產(chǎn)的承諾,而實際上財產(chǎn)卻被犯罪嫌疑人轉(zhuǎn)移、隱匿或者揮霍,種種原因?qū)е掳讣汾E減損率普遍偏低。從實踐來看,多數(shù)案件的資金返還比例在10%-30%左右,這也是此類案件多出現(xiàn)集體上訪的重要原因。 ? ? 二、合法民間融資與非法集資界限之厘定 ? ? (一)金融自由與金融安全的博弈 ? ? 民間融資是指非金融機構(gòu)的自然人、企業(yè)以及其他經(jīng)濟(jì)主體之間以貨幣資金為標(biāo)的的價值轉(zhuǎn)移及本息支付。民間融資的形式包括民間借貸、私募基金、典當(dāng)融資等多種方式,根據(jù)融資目的可以劃分為生活性融資和經(jīng)營性融資。涉眾型的融資一般屬于經(jīng)營性融資。 ? ? 民間融資自由是市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需求和活力所在,而金融安全是市場經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展的基礎(chǔ)和保障,對于民間融資的規(guī)制,要在保障市場活力與保護(hù)金融安全之間尋求衡平:一方面,要從嚴(yán)厲打擊為了謀取不法利益采用非法集資手段侵害公眾利益的行為;另一方面,要關(guān)注對于適度放寬金融自由的呼聲,保護(hù)經(jīng)濟(jì)健康繁榮發(fā)展。國務(wù)院于2014年8月發(fā)布《關(guān)于進(jìn)一步促進(jìn)資本市場健康發(fā)展的若干意見》,其中指導(dǎo)思想就指出要促進(jìn)和規(guī)范融資活動的發(fā)展,引導(dǎo)投資者培育理性投資理念,提高風(fēng)險意識和自我保護(hù)能力。證監(jiān)會于2014年8月頒布《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》(以下簡稱《私募暫行辦法》),證券業(yè)協(xié)會于2014年12月發(fā)布《私募股權(quán)眾籌融資管理辦法(試行)》(征求意見稿)(以下簡稱《私募股權(quán)辦法》),均探討了合法民間融資界限,在一定程度上為民間融資自由拓展了空間。 ? ? 2015年7月18日,中國人民銀行等十部委聯(lián)合印發(fā)了《關(guān)于促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》(以下簡稱《互聯(lián)網(wǎng)金融指導(dǎo)意見》),按照“鼓勵創(chuàng)新、防范風(fēng)險、趨利避害、健康發(fā)展”的總體要求,提出了一系列鼓勵創(chuàng)新、支持互聯(lián)網(wǎng)金融穩(wěn)步發(fā)展的政策措施。可見,國家當(dāng)前政策方向不是全面禁止民間融資行為,而是規(guī)范和引導(dǎo)甚至是鼓勵合法的民間融資活動。即使對于納入刑法規(guī)制的非法集資行為,也應(yīng)當(dāng)根據(jù)集資目的和資金用途及返還等具體案件情況有所區(qū)分,準(zhǔn)確適用寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策。 ? ? (二)民間融資的新興模式 ? ? 新興的融資模式在融資速度、規(guī)模和資金使用效率方面較之傳統(tǒng)融資模式都表現(xiàn)出明顯優(yōu)勢,但是由于發(fā)展運行不成熟,缺乏完善的法律規(guī)制,一旦被濫用,容易觸碰法律的底線,淪為非法集資的范疇。此外,一些不法分子別有用心,利用投資者對于新興融資模式缺乏了解,用新興融資模式的概念對非法集資行為進(jìn)行包裝,迷惑投資者,掩蓋其非法目的。因此,有必要對于民間融資的新興模式有所了解。 ? ? ??1.P2P網(wǎng)絡(luò)借貸 ? ? 隨著互聯(lián)網(wǎng)金融的發(fā)展,P2P網(wǎng)絡(luò)借貸成為民間借貸中新興模式。P2P(Peer to Peer),是指個人通過P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺相互借貸,貸款方在P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺上發(fā)布貸款需求,投資人則通過平臺將資金借給貸款方。在該模式中,P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺是關(guān)鍵,融資者和投資者通過該平臺實現(xiàn)資金的融通。該平臺類似一個中介機構(gòu),通過對借款方的資質(zhì)信用、經(jīng)濟(jì)效益、經(jīng)營水平、發(fā)展前景等情況進(jìn)行審核,在一定程度上管控借貸風(fēng)險。P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺應(yīng)當(dāng)受到國家監(jiān)管,具有相應(yīng)資質(zhì),收取賬戶管理費、傭金或服務(wù)費。P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺有多種具體經(jīng)營方式,如要求借款人提供擔(dān)保、對借款人信用等級進(jìn)行劃分、規(guī)定借款人每月最低還款金額等。 ? ? 根據(jù)網(wǎng)貸之家的數(shù)據(jù)顯示,截止2015年12月我國P2P網(wǎng)貸平臺數(shù)量已達(dá)3858個,歷史累計成交量達(dá)到了13652.21億元。然而對這樣一個龐大的市場來說,我國目前還沒針對P2P借貸模式出臺專門的法律法規(guī),導(dǎo)致現(xiàn)行P2P行業(yè)魚龍混雜。據(jù)網(wǎng)貸之家的數(shù)據(jù)顯示,截止2015年12月,問題平臺數(shù)量已達(dá)1263個,占全部平臺數(shù)量的32.7%。實踐中,大量的問題平臺涉嫌非法集資,如一些網(wǎng)貸平臺先以投資理財?shù)拿x向投資人歸集資金,放入平臺的中間賬戶,形成資金池,再尋找借款對象將資金貸出,這種模式使平臺實際具有了銀行等金融機構(gòu)職權(quán)。此外,在實踐中,還有不法分子注冊成立P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺,為自己進(jìn)行融資,缺乏中立性,喪失了P2P借貸模式中平臺風(fēng)險管控的價值,涉嫌非法集資。 ? ? 為此,2015年7月18日的《互聯(lián)網(wǎng)金融指導(dǎo)意見》明確指出,P2P網(wǎng)貸機構(gòu)要明確信息中介性質(zhì),主要為借貸雙方的直接借貸提供信息服務(wù),不得提供增信服務(wù),不得非法集資。2015年12月28日,國務(wù)院法制辦公室正式發(fā)布了《網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機構(gòu)業(yè)務(wù)活動管理暫行辦法》(征求意見稿)(以下簡稱“《辦法》”),并向社會公開征求意見?!掇k法》對其業(yè)務(wù)經(jīng)營范圍采用以負(fù)面清單為主的管理模式,明確了包括不得吸收公眾存款、不得設(shè)立資金池、不得提供擔(dān)?;虺兄Z保本保息等十二項禁止性行為?!掇k法》的公布再次宣示了P2P平臺本質(zhì)是信息中介而非信用中介,對于該行業(yè)的合規(guī)發(fā)展意義重大。 ? ? 2.私募股權(quán)投資基金 ? ? 私募投資基金是指以非公開方式向投資者募集資金設(shè)立的投資基金,其最大的特點就募集資金的非公開性,將投資風(fēng)險控制在可承擔(dān)的范圍內(nèi)。根據(jù)投資對象的不同,私募投資基金可分為私募證券投資基金與私募股權(quán)投資基金。私募證券投資基金,就是以非公開方式募集的證券投資基金,其作為一種專門從事證券投資的基金,主要從事公開市場上的證券買賣,從中賺取差價贏得利潤。我國《證券投資基金法》對于私募證券投資基金有著詳細(xì)的規(guī)定。 ? ? 私募股權(quán)投資基金(Private Equity,簡稱“PE”),是指通過定向私募的方式從機構(gòu)投資者或者富裕個人投資者手中籌集資金,將其主要用于對非上市企業(yè)進(jìn)行的權(quán)益投資,并在整個交易的實施過程中,充分考慮到未來資本的退出方式,即可以通過公開上市、企業(yè)間并購或管理層回購等方式,出售所持有資產(chǎn)或股權(quán)以獲取利潤的投資基金。我國尚無一部統(tǒng)一的《私募股權(quán)投資基金法》,但是證監(jiān)會的《私募暫行辦法》對于私募股權(quán)投資基金運作方式予以了限定: ? ? 第一,募集資金不得通過互聯(lián)網(wǎng)、傳單、手機短信等方式,向不特定對象宣傳推介。 ? ? 第二,私募基金管理人應(yīng)當(dāng)在設(shè)立、注銷、募集資金完畢等重要節(jié)點按照規(guī)定向基金業(yè)協(xié)會備案,及時填報并定期更新管理人信息、私募基金的投資運作等情況。 ? ? 第三,私募基金的對象要是合格的投資者,不得向合格投資者之外的單位和個人募集資金。 ? ? 第四,私募基金管理人或銷售機構(gòu)不得以任何方式向投資者承諾投資本金不受損失或者承諾最低收益,此外,還要對私募基金進(jìn)行風(fēng)險評估并如實向投資者闡明相應(yīng)風(fēng)險,經(jīng)營中如實向投資者披露基金投資、資產(chǎn)負(fù)債、投資收益分配等可能影響投資者合法權(quán)益的其他重大信息。 ? ? 3.股權(quán)眾籌 ? ? 股權(quán)眾籌,是指融資者借助互聯(lián)網(wǎng)上的眾籌平臺將其準(zhǔn)備創(chuàng)辦的企業(yè)或項目信息向投資者展示,吸引投資者加入,并以股權(quán)的形式回饋投資者的融資模式。證券業(yè)協(xié)會發(fā)布的《私募股權(quán)辦法》,推出令金融從業(yè)人員和學(xué)者詬病的“私募股權(quán)眾籌”的概念,使股權(quán)眾籌向私募基金方向發(fā)展。但股權(quán)眾籌畢竟與私募基金不同,其借助互聯(lián)網(wǎng)平臺的天然性就決定了其與傳統(tǒng)私募基金的不公開方募集式存在差異,至于其宣傳對象的特定與不特定是相對的,主要看是否對投資者資質(zhì)和數(shù)量限制的程度。 ? ? 值得注意的是,該《私募股權(quán)辦法》除了對于平臺的資質(zhì)和義務(wù)、投資者資格、信息披露與備案等方面做了類似《私募暫行辦法》的相關(guān)規(guī)定,還將融資者范圍限定于中小微企業(yè)或其發(fā)起人,體現(xiàn)出行業(yè)協(xié)會在試圖為中小微企業(yè)拓寬融資渠道但又避免陷入非法集資之間所做的努力和嘗試,也解釋了為何將股權(quán)眾籌限制在私募的范圍。 ? ? 但是即使在互聯(lián)網(wǎng)股權(quán)眾籌融資模式已經(jīng)較為成熟的美國,其《創(chuàng)業(yè)企業(yè)融資法案》中也對眾籌平臺的資質(zhì)、融資者的登記備案和信息披露義務(wù)、投資者的經(jīng)濟(jì)實力和投資上限等方面做出了一系列規(guī)定。無論是何種模式的股權(quán)眾籌,最基本的要求是風(fēng)險提示義務(wù),即融資者不能以任何形式承諾還本付息而規(guī)避投資風(fēng)險。 ? ? (三)合法民間融資與非法集資的界定標(biāo)準(zhǔn) ? ? 在司法實踐中,合法民間融資行為與非法集資犯罪的區(qū)別集中體現(xiàn)在與非法吸收公眾存款罪的區(qū)分方面,因此,必須牢牢抓住非法吸收公眾存款罪的本質(zhì),即同時具備非法性、公眾性、利誘性、公開性四個條件,缺一不可。 ? ? 第一,融資者的主體資格來看,非法吸收公眾存款罪的犯罪主體從事融資活動具有非法性,未經(jīng)國家有關(guān)部門依法批準(zhǔn)或借用合法經(jīng)營形式進(jìn)行融資活動,使其自身和從事的融資行為脫離國家有關(guān)單位管控和法律、規(guī)范的規(guī)制,增加了融資行為的風(fēng)險性。而合法的民間融資行為一般對融資者或融資中介規(guī)定了主體資質(zhì)審核義務(wù),如在私募基金中,融資者在成立、募集資金完成、注銷時都需要向證券業(yè)協(xié)會備案,證券業(yè)協(xié)會將上述信息通過網(wǎng)站公告。要求融資者或融資中介在相關(guān)部門登記、備案,其目的是通過相關(guān)部門對融資者或融資中介的資質(zhì)、信用及償還能力進(jìn)行初步把關(guān),并將其融資行為納入國家監(jiān)控和掌握之中。 ? ? 第二,從投資者資格來看,非法吸收公眾存款罪具有公眾性的特征,即吸收存款的對象系社會不特定多數(shù)人,對投資者的經(jīng)濟(jì)能力和投資數(shù)額都沒有限制,一旦投資款發(fā)生損失,投資人對投資風(fēng)險無法承擔(dān)將演變成社會不穩(wěn)定因素。與之相比,合法的民間融資行為一般都要求融資者在一定范圍內(nèi)選擇合格投資者。如許多融資模式要求投資者具備相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)實力,并要求投資者提供相應(yīng)的資產(chǎn)證明證實其經(jīng)濟(jì)實力;對單個投資人、單個融資項目的投資金額的上下限作出了相應(yīng)的規(guī)定,進(jìn)一步對投資人的經(jīng)濟(jì)實力進(jìn)行篩選,從而將融資對象限制在特定范圍內(nèi),對投資人承擔(dān)投資風(fēng)險總量進(jìn)行控制;要求投資者具備相應(yīng)的風(fēng)險識別和風(fēng)險承擔(dān)能力,并通過調(diào)查問卷等方式對投資者的風(fēng)險識別和承擔(dān)能力進(jìn)行評估,將投資風(fēng)險帶來的社會不良影響限制在可控的范圍內(nèi)。 ? ? 第三,從投資風(fēng)險明示來看,非法吸收公眾存款罪之所以使用“存款”這一概念,是因為在該犯罪中,犯罪主體在向投資者宣傳和吸收資金時刻意規(guī)避投資風(fēng)險,以各種方式向投資者承諾在一定期限內(nèi)或者給付回報,使投資者相信其投資就像放在銀行的存款一樣安全有保障,這種規(guī)避風(fēng)險的手段體現(xiàn)了非法吸收公眾存款罪的另一重要特征——利誘性。而所有合法的民間融資行為無一例外的要求融資者向投資者切實履行風(fēng)險明示義務(wù),包括:風(fēng)險預(yù)判提醒義務(wù),即融資者在融資之前,對融資項目的風(fēng)險通過專業(yè)的評估進(jìn)行預(yù)判并將投資風(fēng)險如實告知投資者,絕不能為了追求融資的規(guī)模和效率隱瞞融資項目可能存在的風(fēng)險;信息披露義務(wù),融資者需要將融資用途和資金運作過程中的重要事項對投資者進(jìn)行披露,讓投資者能夠?qū)崟r了解自己投資資金的運轉(zhuǎn)情況,對投資收益和風(fēng)險做好預(yù)判。 ? ? 第四,從宣傳方式來看,非法吸收公眾存款罪的公開性體現(xiàn)在犯罪主體通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳。該特性主要是體現(xiàn)出非法吸收公眾存款未經(jīng)批準(zhǔn)采取與發(fā)行股票、債券等合法募集資金模式相同的公開宣傳手段,非法地擴大了其影響范圍。私募基金作為典型非公開宣傳的合法民間融資模式與非法吸收公眾存款罪在該特征上區(qū)別明顯。但是由于互聯(lián)網(wǎng)金融的發(fā)展,部分民間融資行為借助互聯(lián)網(wǎng)平臺得以實現(xiàn)。然而,公開性并非非法吸收公眾存款罪與合法民間融資行為的單一界限,即使部分民間融資行為在公開宣傳方面與非法吸收公眾存款行為有一定的類似性,但是在其不能同時滿足非法性、社會性、利誘性等另外三個條件的情況下,仍然不能構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。 ? ? 三、涉眾型非法集資犯罪中重復(fù)投資犯罪數(shù)額的計算 ? ? 在涉眾型非法集資案件中,許多投資人都存在重復(fù)投資的情況,即投資人在一個投資周期結(jié)束后獲得了返還的本金和約定的利息后,將本金或本金加上額外的資金以續(xù)簽投資協(xié)議或重新簽訂投資協(xié)議等方式再次投入非法集資中。這種現(xiàn)象多存在于非法吸收公眾存款案件中,部分集資詐騙案件的犯罪分子為了吸引更多投資人上鉤也會在前期兌現(xiàn)還本付息的承諾,引發(fā)投資人重復(fù)投資。 ? ? 在集資詐騙案件中,根據(jù)《非法集資解釋》第5條規(guī)定:“集資詐騙的數(shù)額以行為人實際騙取的數(shù)額計算,案發(fā)前已歸還的數(shù)額應(yīng)予扣除”,犯罪數(shù)額的計算基本沒有異議。但是在非法吸收公眾存款案件中,由于《非法集資解釋》第3條規(guī)定:“非法吸收或者變相吸收公眾存款的數(shù)額,以行為人所吸收的資金全額計算。案發(fā)前后已歸還的數(shù)額,可以作為量刑情節(jié)酌情考慮”,計算犯罪數(shù)額時如何理解“全額計算”,重復(fù)投資金額是否累計計算,在實踐中存在爭議: ? ? 第一種觀點認(rèn)為,重復(fù)投資不應(yīng)當(dāng)累計計算,非法吸收公眾存款行為對象只是單筆資金,不能因為重復(fù)吸收而重復(fù)計算,否則將會導(dǎo)致集資數(shù)額和投資人實際投入不符的情況。 ? ? 第二種觀點認(rèn)為,重復(fù)投資應(yīng)當(dāng)累計計算,每完成一次非法吸存即是對國家金融秩序的破壞行為,續(xù)簽合同是對非法吸存這個違法事實的重新認(rèn)可,是又一次的融資活動,應(yīng)當(dāng)累計計算。本文贊同第二種觀點,即重復(fù)投資應(yīng)當(dāng)累計計算,理由如下: ?? ?(一)累計計算符合立法本意 ?? ?非法吸收公眾存款罪并不以投資人的財產(chǎn)損失為構(gòu)成要件,侵犯客體僅為國家正常的金融管理秩序。也就是說在該犯罪中,計算犯罪數(shù)額的意義并不在于顯示投資人的損失情況,而在于揭示犯罪分子破壞國家金融秩序的程度。與《非法集資解釋》將集資詐騙罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)單一局限于詐騙數(shù)額不同,該解釋將非法吸收公眾存款罪的集資數(shù)額、投資人損失與集資對象人數(shù)、影響和后果并列列舉,說明對非法吸收公眾存款行為的追訴的實質(zhì)并非是因為其給投資人造成了多少損失,而是因為其對金融秩序的破壞達(dá)到了一定程度,當(dāng)然投資人的損失也可以但僅是從一個方面反映這種破壞程度。 ? ? 此外,該解釋將非法吸收公眾存款罪的集資數(shù)額和投資人損失分別作為兩種不同的追訴標(biāo)準(zhǔn)分別列舉,并設(shè)置了不同的數(shù)額,說明非法吸收公眾存款案件中集資數(shù)額與投資人損失存在不一致的情形。 ? ? 因此,犯罪分子對一個投資人一次吸收存款的行為和重復(fù)吸收存款的行為,雖對投資人的實際損失可能不產(chǎn)生實質(zhì)影響,但是對金融秩序的破壞的持久性、整體性方面顯然是不同的,每完成一次非法吸收存款的行為都是對金融秩序一次新的破壞,這種破壞的影響在實踐中是立體的,體現(xiàn)在擴大集資的規(guī)模、對其他投資者的吸引等多方面,但是在司法認(rèn)定中,只能體現(xiàn)在投資金額的累計計算方面。 ? ? (二)累計計算與司法解釋的計算方法相一致 ?? ?在非法吸收公眾存款案件中,有甲、乙、丙、丁四個投資人,每人投資100萬元,在犯罪成立的條件下,該案的犯罪數(shù)額都應(yīng)當(dāng)是400萬元,針對這一點應(yīng)該沒有異議。如果案發(fā)前犯罪分子歸還甲100萬元本金,按照《非法集資解釋》“全額計算”的標(biāo)準(zhǔn),該案的犯罪金額仍然是400萬元。此時如果甲將該100萬元本金再次投入此非法集資中,按照重復(fù)投資累計計算的方法,該案的犯罪金額應(yīng)為500萬元,按照反對意見仍為400萬元。 ? ? 在此,我們假設(shè)甲收到返還的100萬元本金后,沒有重復(fù)投資,而是將100萬元本金借給也想投資但苦于無錢的好友戊,戊將甲的100萬元本金以自己的名義投入該非法集資中,此時無論是持何種觀點,案件的犯罪數(shù)額都應(yīng)當(dāng)是500萬元。 ? ? 甲將返還的本金重復(fù)投資還是借給他人投資是否影響犯罪分子行為的認(rèn)定,答案當(dāng)然是否定的。那么為何根據(jù)否認(rèn)累計計算的觀點會計算出兩種不同的犯罪數(shù)額,主要是因為該觀點錯誤地將投資人的實際損失與集資數(shù)額相混同,導(dǎo)致無論在立法本意還是計算方法上都與刑法和相關(guān)司法解釋存在矛盾之處,而這種矛盾將會造成司法實踐中個案的標(biāo)準(zhǔn)不一,引發(fā)司法不公平。 ? ? 我們應(yīng)當(dāng)透過非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪在確定追訴標(biāo)準(zhǔn)方面存在的差異,看出二者計算犯罪數(shù)額方法的差別進(jìn)而明確犯罪數(shù)額認(rèn)定意義的差別,抓住非法吸收公眾存款罪的本質(zhì),準(zhǔn)確認(rèn)定犯罪數(shù)額,確定犯罪分子的刑事責(zé)任。 ? ? 四、非法吸收公眾存款案中投資人地位的認(rèn)定 ? ? 非法吸收公眾存款案件中投資人是否應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑事被害人,一直存在較大爭議。實踐中,不同的司法機關(guān)在法律文書中對投資人地位的表述也存在不一致,有的將其列為被害人,有的則將其列為證人,還有的直接使用“投資人”這一中性詞匯,將其法律地位模糊處理。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部于2014年3月發(fā)布的《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》(以下簡稱《非法集資意見》)中,使用了“集資參與人”這一概念,仍然沒有對非法吸收公眾存款案件投資人的法律地位做出明確認(rèn)定。 ? ? 由于一旦認(rèn)定投資人屬于被害人,則投資人便享有了被害人的訴訟權(quán)利,包括其本人或訴訟代理人申請閱卷、提起抗訴申請、參與法庭調(diào)查和法庭辯論、對于不立案決定提出申訴或向法院提起自訴等權(quán)利,對此檢察機關(guān)應(yīng)在案件受理后三日內(nèi)告知其訴訟權(quán)利,審查起訴階段聽取其意見,決定不起訴時告知其申訴權(quán)利,法院應(yīng)當(dāng)在判決后向其送達(dá)判決書。而實踐中非法吸收公眾存款案件往往被害人眾多,卷宗證據(jù)材料繁雜,司法機關(guān)在法定期限內(nèi)完成案件辦理的情況下,同時保障投資人及其訴訟代理人行使上述的權(quán)利存在較大難度。 ? ? 因此,即使司法機關(guān)在法律文書中將投資人認(rèn)定為被害人,也難以保障其行使相應(yīng)的訴訟權(quán)利。當(dāng)然,我們絕不能為了訴訟效率犧牲當(dāng)事人合法權(quán)益,因此必須從法理角度探究非法吸收公眾存款案件中投資人的地位。 ? ? 第一,從非法吸收公眾存款罪的犯罪構(gòu)成來看,投資人不屬于被害人。非法吸收公眾存款罪被設(shè)置在我國《刑法》分則“第三章破壞社會主義經(jīng)濟(jì)秩序罪”中“第四節(jié)破壞金融管理秩序罪”之下,侵犯客體具有單一性,即社會主義經(jīng)濟(jì)秩序中的金融管理秩序,不包括投資人的財產(chǎn)權(quán)。[11]與之相比,集資詐騙罪被設(shè)置于刑法第三章第五節(jié)金融詐騙罪之下,侵犯的是雙重客體,既包括國家金融監(jiān)管秩序,也包括投資人的財產(chǎn)權(quán)。 ? ? 其實,國務(wù)院早在1998年7月頒布的《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》(以下簡稱《取締辦法》)中就將“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”列為非法金融業(yè)務(wù)活動,同時也規(guī)定:“因參與非法金融業(yè)務(wù)活動受到的損失,由參與者自行承擔(dān)?!痹摗度【嗈k法》的規(guī)定也在一定程度上印證了刑法的立法本意,即在非法吸收公眾存款罪中,沒有將投資人的財產(chǎn)權(quán)納入保護(hù)的法益中。因此,非法吸收公眾存款案件的投資人也就難以認(rèn)定為被害人。 ? ? 第二,從刑事被害人的正當(dāng)性來看,投資人不屬于被害人。盡管目前對刑事案件被害人的概念沒有統(tǒng)一定論,但至少應(yīng)當(dāng)將明知自己行為具有社會危害性而為之,并因此而遭受損失的人排除在外。也就是說刑法保護(hù)的刑事被害人應(yīng)當(dāng)具有正當(dāng)性,這種正當(dāng)性應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)在被害人的自身行為和遭受侵犯的權(quán)益的合法性方面。國家為了防范金融風(fēng)險,維護(hù)金融秩序,保護(hù)社會公眾利益,制定《中國人民銀行法》、《商業(yè)銀行法》等法律法規(guī),對金融業(yè)實行嚴(yán)格的市場準(zhǔn)入制度。對于有資質(zhì)從事具有儲蓄性質(zhì)公開募集資金的單位的范圍,國家法律已經(jīng)做出了明確的規(guī)定。 ? ? 同時,國家也將未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn),擅自從事吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款的行為,認(rèn)定為非法金融業(yè)務(wù)活動,規(guī)定必須予以取締。投資人在投資時,有權(quán)利也有義務(wù)對集資主體的資質(zhì)進(jìn)行審查,如果為了貪圖高額利潤,參與法律明令禁止的非法金融業(yè)務(wù)活動,其行為本身也是破壞了國家金融管理秩序,只是根據(jù)現(xiàn)有刑法規(guī)定不追究其刑事責(zé)任,但是也不應(yīng)當(dāng)受到法律保護(hù)。正如基于賭博獲得的債權(quán)不受法律保護(hù)一樣,由于非法吸收公眾存款案件投資人的投資行為不具有正當(dāng)性,其投資的財產(chǎn)權(quán)益也不應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒杀Wo(hù),所以,投資人不屬于被害人。 ? ? 第三,從法律的指引作用來看,投資人不應(yīng)當(dāng)屬于被害人。法律可以通過對人們行為的規(guī)范發(fā)揮影響,在人們心中形成評價行為對錯的標(biāo)準(zhǔn)和尺度,引導(dǎo)人們今后的行為。刑法作為國家重要的部門法,除了打擊犯罪,還擔(dān)負(fù)著教育和指引人們行為的重要責(zé)任。非法吸收公眾存款案件的高發(fā),除了非法集資者的犯罪行為之外,投資者基于投機心理而不加審查的盲目投資也是重要原因之一。非法吸收公眾存款案件中的投資人為了追求高額利益,置國家法律和金融監(jiān)管秩序于不顧,自愿將自己的財產(chǎn)投入違法犯罪活動中,獲得利益后據(jù)為己有,遭受損失后向司法機關(guān)尋求救濟(jì),參與非法金融活動卻想通過合法途徑規(guī)避投資風(fēng)險,把司法機關(guān)當(dāng)成了非法集資“還本付息”承諾的保證人。如果將投資人列為刑事被害人加以保護(hù),將有損法律的公正,對社會公眾產(chǎn)生不良的示范和教育,鼓勵和引發(fā)更多的人參與非法吸收公眾存款活動。 ? ? 第四,對集資款的返還不是認(rèn)定投資人屬于被害人的依據(jù)。根據(jù)我國《刑法》第64條及相關(guān)規(guī)定,非法吸收公眾存款案件中的贓款,本應(yīng)作為違法所得予以收繳,部分法院在早期的判決中,也確實做過類似的處理。但是隨著近年來非法吸收公眾存款案件的頻發(fā),犯罪數(shù)額急劇上漲,影響范圍不斷擴大,從安撫上訪群眾和維穩(wěn)出發(fā),法院多數(shù)判決將涉案贓款根據(jù)投資人的損失按比例發(fā)還,2014年的《非法集資意見》也認(rèn)可上述做法,規(guī)定:“查封、扣押、凍結(jié)的涉案財物,一般應(yīng)在訴訟終結(jié)后,返還集資參與人。涉案財物不足全部返還的,按照集資參與人的集資額比例返還?!钡?,這種做法只是為了滿足化解社會矛盾、維護(hù)社會穩(wěn)定的需要,并不能成為認(rèn)定非法吸收公眾存款案件投資人屬于刑事被害人的依據(jù)。 ? ? 五、涉案財物的認(rèn)定和處理問題 ? ? 非法集資案件中涉案財物的認(rèn)定和處理,影響著對犯罪主體的刑罰裁量,關(guān)系著每一個集資參與人的利益,是辦理非法集資類案件時最敏感、最棘手的問題,也是關(guān)系著此類案件能否達(dá)到“案結(jié)事了”效果的關(guān)鍵,處理不當(dāng)極易引發(fā)群體上訪事件,形成了社會不穩(wěn)定因素。因此,依法準(zhǔn)確確定涉案財物的范圍,積極的追繳,合理處置,最大限度降低犯罪造成的損失,意義重大。 ? ? (一)涉案財物范圍的確定——以違法所得為主體 ?? ?我國《刑法》第64條規(guī)定:“犯罪分子違法所得的一切財物,應(yīng)當(dāng)予以追繳或者責(zé)令退賠;對被害人的合法財產(chǎn),應(yīng)當(dāng)及時返還;違禁品和供犯罪所用的本人財物,應(yīng)當(dāng)予以沒收?!睆脑摋l文可以看出,我國刑事實務(wù)中常用的涉案財物并不是指司法機關(guān)查封、扣押、凍結(jié)在案的全部財物,而是指犯罪分子違法所得、違禁品和供犯罪所用的犯罪分子本人財物。其中法律明確禁止持有或交易的違禁品和供犯罪所用的犯罪工具等物品,應(yīng)當(dāng)依法沒收,而實踐中所謂的“贓款、贓物”主要是指違法所得,即通過犯罪行為所獲取的財產(chǎn)利益,依法應(yīng)當(dāng)予以追繳或責(zé)令退賠,屬于被害人的合法財產(chǎn),應(yīng)當(dāng)及時返還。 ? ? 非法集資案件中涉案財物主要指的是違法所得?!斗欠Y意見》第5條規(guī)定:“向社會公眾非法吸收的資金屬于違法所得”。同時該條文還列舉了認(rèn)定違法所得的幾種具體情形,包括以吸收的資金向集資參與人支付的超出本金的回報,以及向幫助吸收資金人員支付的傭金等費用,將非法吸收的資金及其轉(zhuǎn)換財物用于清償非法債務(wù)或者轉(zhuǎn)讓給非善意第三人等情形,明確指出上述財物應(yīng)當(dāng)依法追繳。 ? ? 上述被認(rèn)定為“違法所得”的財物在辦案實踐中一般會以兩種形式出現(xiàn),一是實施非法集資行為人員的工資、傭金、及以上人員或涉案單位的賬戶內(nèi)的余款,第二種形式則是行為人或涉案單位利用募集的款項對外進(jìn)行投資或出借所享有的諸如房屋產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)、采礦權(quán)、股權(quán)等財產(chǎn)性權(quán)益。 ? ? (二)案件投資人以外人員要求共享涉案財產(chǎn)的問題 ?? ?在實踐中,當(dāng)非法集資類犯罪案件犯罪分子的財產(chǎn)被司法機關(guān)查封、扣押、凍結(jié)后,其在民事法律關(guān)系中的債權(quán)人提出就被查封、扣押、凍結(jié)的財物實現(xiàn)債權(quán)的申請。那么此時,非法集資類犯罪之外的普通民事債權(quán)人能否和基于犯罪行為遭受損失后享有集資款返還請求權(quán)的集資參與人一同參與在案查扣財物的分配和受償呢? ? ? 偵查機關(guān)在辦理非法集資案件中,為了最大限度地挽回?fù)p失,往往在第一時間將涉案公司、犯罪嫌疑人的全部財產(chǎn)查封、扣押、凍結(jié),并沒有將犯罪分子的合法財產(chǎn)和涉案的贓款、贓物進(jìn)行區(qū)分。但是當(dāng)刑事案件進(jìn)入了審判階段,法院對在案查封、扣押、凍結(jié)的財物進(jìn)行處理時,就必須按照最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》(以下簡稱《新刑事訴訟法解釋》)第364條規(guī)定,調(diào)查財物的權(quán)屬情況。因為在案查封、扣押、凍結(jié)的財物的性質(zhì)直接影響了對其處理的原則。 ? ? 根據(jù)《新刑事訴訟法解釋》第366、369條規(guī)定,查封、扣押、凍結(jié)的財物,確屬違法所得或者依法應(yīng)當(dāng)追繳的其他涉案財物的,應(yīng)當(dāng)判決返還投資人或者沒收上繳國庫,判決返還投資人但其沒有認(rèn)領(lǐng)的財物應(yīng)上繳國庫;屬于被告人合法所有的,應(yīng)當(dāng)在賠償被害人損失,執(zhí)行財產(chǎn)刑后及時返還被告人。也就是說,當(dāng)被查封、扣押、凍結(jié)的財物屬于違法所得時,非法集資案件的被害人對財物享有絕對的受償權(quán),即使被害人沒有認(rèn)領(lǐng)或者受償后仍有剩余,也是要上繳國庫,而不會發(fā)還被告人,因此也不可能作為被告人的合法財產(chǎn)由其民事債權(quán)人分配和受償。 ? ? 但是當(dāng)被查封、扣押、凍結(jié)的財物屬于刑事被告人的合法財產(chǎn)時,對該財產(chǎn)的處理不適用追繳、責(zé)令退賠和返還被害人的方式。如果被害人因犯罪行為人身被侵犯、財物被毀壞時,可以通過提出附帶民事訴訟對被告人的合法財產(chǎn)享有損害賠償請求權(quán),與案外民事債權(quán)同在民事法律關(guān)系層面,在不涉及擔(dān)保物權(quán)的情況下,根據(jù)民法中普通債權(quán)平等性原則,二者平等地對刑事被告人的合法財產(chǎn)享有受償權(quán)。當(dāng)然,非法集資類犯罪案件的被害人遭受損失一般是由于被告人非法占有、處置其財產(chǎn),根據(jù)《新刑事訴訟法解釋》第139條的規(guī)定,應(yīng)當(dāng)通過法院對被告人非法占有、處置的被害人財產(chǎn)予以追繳或責(zé)令退賠的方式彌補損失,不能提起附帶民事訴訟。 ? ? (三)違法所得的追繳和退賠范圍 ? ? 在非法集資類共同犯罪案件中,司法機關(guān)對某一名被告人查封、扣押、凍結(jié)的財物價值有時會超過其通過犯罪行為實際獲取的違法所得數(shù)額,在全案查扣財產(chǎn)不足以全部返還被害人投資款的情況下,對該名被告人超出實際所得部分的財產(chǎn)能否予以收繳,在實踐中存在爭議。有人認(rèn)為,共同犯罪懲罰的原則就是“部分行為全部責(zé)任”,因此共同犯罪中每一名被告人都應(yīng)當(dāng)對所有被告人全部違法所得承擔(dān)責(zé)任,所以其被查扣的財產(chǎn)即使超過了實際獲得的違法所得,也應(yīng)當(dāng)在全部違法所得追繳不足的范圍內(nèi)被追繳。 ?? ?雖然該意見充分考慮了非法集資被害人的利益保護(hù),但是卻可能損害部分被告人的利益,造成實質(zhì)不公平。筆者認(rèn)為,共同犯罪的被告人被追繳的違法所得應(yīng)當(dāng)僅限于其實際獲得的數(shù)額。理由如下: ? ? 第一,“部分行為全部責(zé)任”理論中的“全部責(zé)任”側(cè)重表明共同犯罪中各個行為人對各自行為共同導(dǎo)致的危害后果承擔(dān)刑事責(zé)任的整體性,但并沒有否認(rèn)每個行為人應(yīng)當(dāng)根據(jù)各自的行為在共同犯罪中的作用和危害后果劃分責(zé)任的輕重,因此被告人被追繳或退賠的財物價值以實際獲得的違法所得為限并不違反“部分行為全部責(zé)任”理論。 ? ? 第二,追繳和責(zé)令退賠的對象是違法所得,而一個案件中違法所得的總額是確定的。如果對共同犯罪中部分被告人追繳或責(zé)令退賠財物價值超出其實際獲得的違法所得數(shù)額,那么在之后追訴了其他的被告人或者發(fā)現(xiàn)了其他的違法所得,是否要繼續(xù)追繳,對追繳的財物如何處理,是否要對超額退賠的被告人進(jìn)行彌補,司法機關(guān)將陷入困境。 ? ? 第三,追繳和責(zé)令退賠與賠償損失不同,被害人因犯罪行為致人身損害、財物毀損造成的損失,可以通過民事訴訟的途徑向被告人要求賠償,此時共同犯罪的被告人在侵權(quán)賠償中承擔(dān)的是連帶責(zé)任,即每一個被告人都有義務(wù)對被害人的損失進(jìn)行賠償,但是對于超出自己應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的部分可以依法向其他被告人行使追償權(quán)。而共同犯罪的被告人被追繳或責(zé)令退賠范圍即使超出其實際所得,也沒有任何法律依據(jù)向其他被告人進(jìn)行追償,這樣對該被告人顯失公平。(文章來源:陸欣律師的法律博客)

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