（一）案情簡介
林某、石某、劉某、吳某、甄某原系寶雞某化工公司股東，林某系公司法定代表人，公司注冊資本1400萬元，工商登記顯示注冊資本已經(jīng)全部實繳。后因公司欠王某借款到期未還，五股東先后通過債轉(zhuǎn)股及股權(quán)轉(zhuǎn)讓的形式，將其五人持有公司的100%股權(quán)轉(zhuǎn)讓給了王某，但至今未辦理工商變更登記，王某于2014年3月接手公司后實際控制了公司，林某、石某、劉某、吳某、甄某自此退出公司。
林某、石某、劉某、吳某、甄某與王某在《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》中約定：1、公司由林某、石某、劉某、吳某、甄某共同出資1060余萬，因經(jīng)營管理不善，打包轉(zhuǎn)讓王某，王某支付五人股權(quán)轉(zhuǎn)讓款200萬元；2、轉(zhuǎn)讓款到位后，由原法定代表人林某，股東石某負責(zé)辦理變更、移交、工商登記、稅務(wù)、生產(chǎn)許可證等一切手續(xù)；3、股權(quán)轉(zhuǎn)讓款由王某全部支付給股東代表劉某。
因王某未能履行股權(quán)轉(zhuǎn)讓款的支付義務(wù)，劉某將其訴至法院，經(jīng)法院判決王某須限期支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓款及違約金。2019年3月，在王某實際控制下的寶雞某化工公司，以林某、石某、劉某、吳某、甄某在《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》中認可出資了1060余萬為由，將該五人訴至陜西省岐山縣法院，要求五人因抽逃出資而履行340余萬元的出資義務(wù)。
（二）代理思路
王超律師接受林某、石某、劉某、吳某、甄某的共同委托后，確定以下代理思路：
1、因林某現(xiàn)仍系寶雞某化工公司的法定代表人，故按照民訴法相關(guān)規(guī)定，林某未同意提起本案訴訟，也沒有授權(quán)他人提起本案訴訟，因此本案以寶雞某化工公司的名義提起的訴訟不能代表“寶雞某化工公司”的真實意思表示，不符合起訴條件，應(yīng)當(dāng)依法駁回寶雞某化工公司的起訴。
2、雖然王某實際控制了寶雞某化工公司，但不能因為其是實際控制人而獲得本案的訴訟代表權(quán)，其無權(quán)以寶雞某化工公司的名義提起訴訟。
3、即使認定寶雞某化工公司的起訴符合法律規(guī)定，但相應(yīng)的驗資報告已經(jīng)證實林某、石某、劉某、吳某、甄某的出資已經(jīng)到位，至于寶雞某化工公司所謂的抽逃出資，其既未明確何種抽逃形式，也未提供對股東履行出資義務(wù)產(chǎn)生合理懷疑的證據(jù)，故應(yīng)當(dāng)依法駁回其全部訴訟請求。
（三）裁判結(jié)果
兩級法院均采納了本律師代理思路中第1、2點意見，一審法院裁定駁回起訴，二審法院裁定駁回上訴，維持原裁定。
（四）訴訟代表權(quán)的行使
公司作為具有權(quán)利能力的擬制法人實體，需要借助特定的自然人作出行為。《中華人民共和國民事訴訟法》第四十八條第二款規(guī)定，“法人由其法定代表人進行訴訟”，由此可見，原則上公司訴訟代表權(quán)專屬于公司法定代表人。本案中，寶雞某化工公司提起訴訟雖有公章印鑒，但并無法定代表人的授權(quán)或同意，且作為被告的法定代表人對此提出明確抗辯意見。因此，本案訴訟不能視為系寶雞某化工公司的真實訴訟意思表示，應(yīng)當(dāng)駁回起訴，故一、二審法院的處理結(jié)果正確。
但是，實踐中確實存在公司法定代表人與相關(guān)訴訟有直接或間接的利益沖突關(guān)系的情況，在此情況下，是否一概只要法定代表人不同意訴訟就可以直接駁回呢？對此，我們認為，法人由其法定代表人進行訴訟是為原則，但若出現(xiàn)法定代表人缺位、法定代表人不宜行使權(quán)利、法定代表人利益與公司利益沖突等情形時，應(yīng)當(dāng)允許公司通過合法途徑另行確定訴訟代表人，以維護公司的合法權(quán)益。司法實踐中，既有公司根據(jù)公司章程另行確定訴訟代表人的方式，又有公司召開臨時股東會或以股東協(xié)商方式選定公司訴訟代表人的方式，還有公司另行確定法定代表人等其他方式，但無論公司通過何種途徑解決這一問題，均需合乎法律法規(guī)的規(guī)定以及公司章程的規(guī)定。
由此可見，訴訟代表權(quán)并不是絕對專屬于法定代表人，通過合法程序，公司亦可選定新的訴訟代表人代表公司行使訴權(quán)。
后附：二審代理詞
代 理 詞
尊敬的審判長、審判員：
依照法律規(guī)定，四川典章律師事務(wù)所受本案五名被上訴人即林某、石某、劉某、吳某、甄某的共同委托，指派本律師擔(dān)任其五人的訴訟代理人，依法參與本案的訴訟活動。 開庭前，我聽取了五名被上訴人的陳述，查閱了本案案卷材料，進行了必要的調(diào)查，現(xiàn)根據(jù)本案的庭審情況，結(jié)合本案的爭議焦點，依據(jù)本案的事實和相關(guān)法律發(fā)表如下代理意見：
案外人王某在本案中不享有訴訟代表權(quán)，本案訴訟未經(jīng)上訴人的法定代表人的同意或授權(quán)，其起訴不符合法律規(guī)定，一審裁定駁回上訴人的起訴適用法律正確。
1、本案訴訟的提起系案外人王某所為，其雖然作為上訴人的實際控制人，但其并不是上訴人的法定代表人及《公司法》上規(guī)定的股東，其也沒有通過上訴人股東會的合法決議獲得訴訟代表權(quán)，故王某無權(quán)代表上訴人作出意思表示，其并不享有對上訴人的訴訟代表權(quán)。
（1）本案訴訟的提起是王某的意思表示，王某無權(quán)以上訴人的名義起訴。
根據(jù)本案一、二審?fù)彶槊鞯氖聦嵰约氨景浮睹袷律显V狀》的內(nèi)容可知，本案訴訟的提起實則系持有上訴人公司公章及實際控制公司的案外人王某所為，而現(xiàn)行法律法規(guī)并未賦予公司實際控制人可以直接代表公司進行訴訟，因此上訴人上訴稱王某系公司實際控制人、有權(quán)以公司名義起訴缺乏法律依據(jù)；相反根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》及最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》的相關(guān)規(guī)定，訴訟代表權(quán)原則上專屬于法定代表人，而王某并非上訴人的法定代表人，故其無權(quán)以上訴人的名義提起本案訴訟。
（2）王某并未獲得《公司法》上確認的股東身份，其實際控制公司、通過債轉(zhuǎn)股和股權(quán)轉(zhuǎn)讓受讓公司股權(quán)與其是否成為法律上認可的股東是兩碼事，因此上訴人稱王某是公司股東與法律規(guī)定不符；即使法庭經(jīng)審查認定王某具備股東身份的，但鑒于本案不是股東資格確認之訴，故也不宜在本案中直接認定。
上訴人所述的債轉(zhuǎn)股以及股權(quán)轉(zhuǎn)讓均是通過內(nèi)部簽訂相應(yīng)協(xié)議來確認的，而股東身份的獲得并不能通過《合作協(xié)議》、《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》及《股權(quán)轉(zhuǎn)讓補充說明》的簽訂予以判斷，而是應(yīng)通過相應(yīng)的形式予以體現(xiàn)。根據(jù)《公司法》、《公司法》相關(guān)司法解釋 、最高人民法院的相關(guān)判例以及學(xué)界通說，本律師認為，債轉(zhuǎn)股及股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議有效，并不能直接使受讓人獲得股份、成為公司股東。有限責(zé)任公司股東身份的確認，應(yīng)當(dāng)根據(jù)出資數(shù)額、公司章程、股東名冊、出資證明書、工商登記等多種因素綜合審查確定，其中簽署公司章程、記入股東名冊、工商登記是確認股東資格的形式要件，出資是確認股東資格的實質(zhì)要件，參與公司重大決策是股東資格的表象特征。前述要件或特征必須綜合起來分析判斷股東身份具備與否，具備某種特征并不意味著股東身份的必然成立。
本案中，王某并未被記入上訴人的股東名冊，也沒有記入公司章程，更沒有在工商部門登記為上訴人的股東，同時根據(jù)《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》第三條“股金款到位后原所有股東（林某、石某、劉某、吳某、甄某）權(quán)利終結(jié)”以及《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議補充說明》第三條“退股款付清后原股東所有入股憑據(jù)、收條同時作廢”的約定，可以證明各方在簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓的相關(guān)協(xié)議時，對于王某獲得完全股東身份予以了明確約定，也就是付清了全部股權(quán)轉(zhuǎn)讓價款后轉(zhuǎn)讓方即放棄股東權(quán)利，這也說明了王某雖然實際接管、控制了上訴人，但這僅僅是依據(jù)協(xié)議約定而從五被上訴人處獲得了公司的實際經(jīng)營、管理、控制權(quán)，但股東身份仍因其沒有按約履行股權(quán)轉(zhuǎn)讓價款支付義務(wù)、沒有記入股東名冊及公司章程等而未能獲得。既然王某未能獲得股東身份，因此上訴人主張王某有權(quán)單方?jīng)Q定誰擔(dān)任執(zhí)行董事、有權(quán)以上訴人名義提起訴訟顯然缺乏事實及法律依據(jù)。
退一步講，即使法庭經(jīng)審理后認為王某可能具備法律上的股東身份的，但鑒于本案是股東出資糾紛而不是股東資格確認糾紛，因此也不宜在本案中直接認定王某的股東身份，其可就是否具備上訴人公司股東身份的問題，通過另案訴訟解決。
2、被上訴人林某現(xiàn)仍系上訴人的法定代表人，其法定代表人職務(wù)尚未被依法免除，本案顯然不存在上訴人辯稱的法定代表人缺位現(xiàn)象；本案訴訟的提起應(yīng)當(dāng)經(jīng)過被上訴人林某的同意或授權(quán)，而被上訴人林某并未同意或授權(quán)任何人提起本案訴訟，故王某以上訴人的名義提起本案訴訟不符合法律規(guī)定。
（1）被上訴人林某現(xiàn)仍系上訴人的法定代表人，雖然其執(zhí)行董事的任期已經(jīng)屆滿，但依照《中華人民共和國公司法》第四十五條的規(guī)定，其在任期屆滿未及時改選新的執(zhí)行董事之情形下，仍應(yīng)繼續(xù)履行執(zhí)行董事職務(wù)、擔(dān)任法定代表人。
上訴人雖稱被上訴人林某的執(zhí)行董事任期早已屆滿，其不再是公司的法定代表人，但依照《中華人民共和國公司法》第四十五條“董事任期由公司章程規(guī)定，但每屆任期不得超過三年。董事任期屆滿，連選可以連任。董事任期屆滿未及時改選，或者董事在任期內(nèi)辭職導(dǎo)致董事會成員低于法定人數(shù)的，在改選出的董事就任前，原董事仍應(yīng)當(dāng)依照法律、行政法規(guī)和公司章程的規(guī)定，履行董事職務(wù)。”之規(guī)定，即使被上訴人林某的執(zhí)行董事任期屆滿，但上訴人至今未依法改選新的執(zhí)行董事，同時被上訴人林某現(xiàn)仍被工商登記為執(zhí)行董事以及法定代表人，故上訴人辯稱因林林某執(zhí)行董事任期屆滿，不再是法定代表人的意見不能成立。
（2）上訴人訴稱本案存在法定代表人缺位現(xiàn)象與事實不符。
所謂法定代表人缺位，是指法定代表人死亡、失蹤、喪失民事行為能力等導(dǎo)致法定代表人客觀上無法繼續(xù)再擔(dān)任法定代表人職務(wù)、履行法定代表人職責(zé)的情形。而本案中，被上訴人林某健在，至于其是否履行了法定代表人職務(wù)職責(zé)、履行得是否得當(dāng)?shù)染鶎儆诠緝?nèi)部治理范疇，與法定代表人是否缺位并無聯(lián)系，況且自王某2014年3月接手、實際控制上訴人以來，通過中國裁判文書網(wǎng)查詢對外公示的上訴人涉訴案件（含執(zhí)行案件）就達58件，而該等所有案件均顯示被上訴人林某是公司法定代表人，這也側(cè)面證明了王某在接管、實際控制上訴人后也認可被上訴人林某的法定代表人的地位，否則王某早就會以“訴訟代表人”身份參加到前述58件訴訟中，但王某事實上并未以“訴訟代表人” 身份參訴，因此上訴人在本案中辯稱公司法定代表人缺位顯然與事實不符，這也不構(gòu)成王某可以在本案中行使訴訟代表權(quán)的理由。
（3）被上訴人林某作為上訴人的法定代表人享有當(dāng)然的訴訟代表權(quán)，而其并未同意或授權(quán)任何人啟動本案訴訟，故以上訴人的名義提起的本案訴訟不能代表上訴人的真實意思表示，本案訴訟的提起不符合法律規(guī)定。
根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第四十八條：“公民、法人和其他組織可以作為民事訴訟的當(dāng)事人。法人由其法定代表人進行訴訟。其他組織由其主要負責(zé)人進行訴訟。”及《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第五十條：“法人的法定代表人以依法登記的為準(zhǔn)，但法律另有規(guī)定的除外。”之規(guī)定，公司訴訟代表權(quán)原則上專屬于公司法定代表人。上訴人提起本案訴訟雖有公章印鑒，但并無法定代表人的授權(quán)或同意，且林某作為該公司的法定代表人并未同意提起本案訴訟，也沒有授權(quán)他人提起本案訴訟，因此本案以上訴人的名義提起的訴訟不能代表“寶雞某化工公司”的真實意思表示，不符合起訴條件，一審裁定駁回被答辯人的起訴適用法律正確。
綜上所述，王某并不享有上訴人的訴訟代表權(quán)，而作為上訴人的法定代表人林某并未缺位，且并未同意或授權(quán)任何人提起本案訴訟，王某以上訴人的名義提起的本案訴訟不能代表“寶雞某化工公司”的真實意思表示，不符合起訴條件，一審裁定認定案件事實清楚、適用法律正確，故懇請貴院依法駁回上訴，維持原裁定！
此致
寶雞市中級人民法院
代理律師：王超
2019年6月22日